浅谈合同履行中的几个问题
云南建广律师事务所 徐梅
合同签订后并不总是完全根据合同的约定顺利履行，常常受很多因素的影响而使合同关系发生变化，双方当事人的权利义务也发生相应变化，本文就其中的某些问题进行分析。
一、由第三人履行和债务转让
双方当事人经协商签订合同后，当事人应按照合同的约定履行自身义务。但在实践中，债务人并不总是自己履行合同义务，往往出现由第三人履行债务的情况，其中比较常见的是由第三人代为履行和债务转让给第三人，二者在形式上有相同之处，都是第三人履行债务，但在性质和法律后果上却截然不同。
（一）第三人履行制度的性质分析
罗马法严守“不论何人不得为他人约定”的原则，即契约的相对性原则，这一原则的基本含义是：除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同上的权利；除合同当事人外，任何其他人不必承担合同上的责任。在传统的大陆法系和英美法系中，契约的相对性原则均被作为一条基本原则而得到遵守和维护。但是，随着经济的不断发展，商业交往的扩大，社会的经济活动已日趋复杂，第三人履行的情况不能避免。例如，甲和乙签订买卖合同，约定甲向乙提供某种货物，该货物存在丙处，由丙保管，甲和乙为了降低交易成本，往往在合同中或事后约定由丙履行交货义务。第三人愿意代债务人履行义务可能是和债务人另有合同关系，也可能是出于赠予的目的等。第三人履行制度平衡了各方的利益，因而得到普遍适用，所以各国的立法也对第三人履行制度加以肯定。例如美国《统一商法典》第2-210条规定：“当事人可以委托他人代为履行，除非另有协议，或除非为保证另一方的根本利益，需要原始许诺人亲自履行或控制合同所规定的行为。” 我国也在立法中承认了第三人履行制度，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”
一般认为，第三人履行制度具有如下特征：
1、第三人非缔约当事人，也非合同的当事人，只是合同的履行主体，即合同的履行人；
2、第三人履行是债务人履行债务的手段，如第三人不履行，在性质上属于债务人履行手段不能，所以，当第三人不履行或履行不符合约定，应由债务人承担责任。
但是并非所有的人都能代替债务人履行债务，也非所有的合同都能由第三人代为履行，根据第三人履行制度，第三人代为履行的成立必须符合以下条件：
1、 第三人须为合格的履行人，即第三人须具有相应的行为能力；
2、依合同的性质可以由第三人代为履行，如果根据合同的性质，债务人必须亲自履行，不能成立第三人代为履行；
3、当事人须在合同中明确约定由第三人履行，即第三人履行是双方当事人合意的结果。第三人履行是否需要债权人的同意，在理论上存在争议，各国的立法也不一致。根据我国合同法的规定，第三人履行应是当事人的共同的约定；
4、第三人有代债务人履行债务的意思表示，第三人不是合同的当事人，所以第三人同意履行的意思表示为不要试行为，可以是书面的，也可以是口头的，不必在合同书上签字、盖章；
5、第三人履行合法，不违反社会公序良俗原则。
总之，在第三人代债务人履行债务时，将发生和债务人自己履行同样的效果，如果第三人不履行或履行不合约定，由债务人承担违约责任。
（二）债务转让制度的性质分析
我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人，应当经债权人同意。”合同债务的转让，民法理论上又称债务承担，指当事人协商一致，将债务部分或全部转移给第三人承担。
债务的全部转移，是指债权人或债务人与第三人之间达成债务转让协议，由第三人取代原债务人承担全部债务。特点是原债务人脱离原来的合同关系，第三人取代原债务人的地位，成为新的债务人承担全部债务。由于原债务人不再履行合同义务，因此也称为免责的债务承担。在债务的部分转移的情况下，原债务人并不完全退出合同关系，而是第三人加入合同关系，与原债务人共同承担债务，所以称为并存的债务承担。并存的债务承担又可分为按份债务承担和连带债务承担，按份债务承担指债务人与第三人按照约定份额对债权人分别承担债务；连带债务承担指债务人与第三人共同作为连带债务人对债权人负责。一般认为，原债务人和承担人约定按份额承担义务的，只对自己的份额承担履行义务或违约责任；如果没有明确约定份额，则原债务人和承担人应承担连带责任。
根据合同法的规定，为了保护债权人的利益，无论是债务的全部转移还是债务的部分转移都应当得到债权人的同意，并且是明确对债务转移的同意。但债权人的“同意” 如何理解？法律没有作特别规定，所以债权人的同意可以是书面形式、口头形式及其他适当方式。例如债权人已经将第三人作为债务人并请求其履行，就可以认定债权人同意债务人转让合同义务。
债务转让协议生效后，将产生如下效力：1，合同的主体发生变化，第三人成为合同的当事人。在债务全部转移的情况下，第三人代替原债务人成为新的债务人；如是债务的部分转移，第三人加入合同关系，和原债务人成为共同债务人。2，债务人基于合同而享有的对抗债权人的抗辩事由转移给承担人。我国《合同法》第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权。”3，属于主债务的从债务转移给承担人。《合同法》第86条规定：“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于债务人自身的除外。”
（三）二者的区别及实践意义
从以上的分析可知，第三人履行和债务转移是性质完全不同的两种制度，应严格区分：首先，债务的转让是合同主体的变更，在债务全部转让的情形，第三人取代原债务人成为新的债务人，原债务人退出合同关系；如是部分转让，第三人也加入合同关系成为债务人。而第三人代替债务人履行债务的情况下，并没有发生合同主体的变化，只是履行的主体发生了变化，所以第三人不是合同的当事人，只是债务履行的辅助人。其次，由于在债务承担的情况下，第三人已成为合同的当事人，如果他未能依照合同履行合同，应承担违约责任。而在第三人代替履行时，第三人非合同当事人，不承担不履行或不适当履行的违约责任，违约责任由债务人承担。
在实践中，债务人不能履行债务时，会有第三人愿意债务人履行债务，但对第三人介入的性质却往往没有作约定或约定不明。例如第三人愿意用一定的实物偿还债务人所欠债务，协议的标题可能是“以物抵债”，并没有表明第三人介入的性质。有的虽然写明“由第三人代债务人履行”，但又规定第三人不履行时应承担违约责任，和第三人履行制度相矛盾等。如前文所述，第三人履行和债务转让在形式上有相同之处，所以在这些情况下，一旦发生纠纷，非常棘手，第三人和债务人可能会因约定的不明选择有利的规定逃脱责任，给债权人造成损失。所以建议当事人，特别是债权人，在订立合同时根据具体情况，包括第三人的履行能力和债务人的履行能力的比较等，考虑约定第三人履行义务的性质：
1、如第三人介入属于第三人代为履行，可以签订“第三人代为履行协议”，明确约定第三人代债务人履行债务，如第三人不履行或履行不符合约定，由债务人承担违约责任，防止债务人主张已发生债务的转移而主张免责。
2、如第三人介入属于债务的转移，则应签订“债务转让协议” ，债务全部转移的，明确约定第三人成为新的债务人承担全部债务，不履行义务或履行不符合约定时承担全部违约责任。债务部分转移的，应明确约定第三人与原债务人是按照份额承担债务还是对债务承担连带责任，对于债权人而言，连带责任更能保护其利益，对于第三人而言，应慎重考虑承担责任的方式。
二、债务清偿协议的性质及相关问题
在讨论这个问题之前，我们先举一个案例，甲和乙先后签订了三份借款合同，甲总共对乙享有2000万元的债权。三份合同履行期届满，乙没有履行还款义务，甲乙为了解决债务偿还问题，协商后签订了一份《债务清偿协议》，对三份借款合同中债务的履行进行约定，其中可能包括履行的时间、方式、债款的金额、担保方式等内容。对该清偿协议的性质有两种分析，一种观点认为清偿协议是双方就债务的清偿问题达成的新协议；另一种观点认为清偿协议是对原来的三份借款合同的变更。笔者认为应采后者，原因如下：第一，清偿协议和三份借款合同具有连续性，是甲乙双方就甲对乙的债权如何实现达成的协议，所针对的债务是共同的。如清偿协议是独立的新协议，乙既要履行清偿协议，又要履行三份借款合同，这显然不符合当事人的本意。第二，清偿协议符合合同变更的要件特征。
合同的变更是指在合同成立以后，尚未履行或未完全履行以前，当事人就合同的内容达成的修改和补充协议。其特征如下：1，合同的变更必须经当事人协商一致，是在原来合同的基础上达成变更协议；2，合同内容的变更是指合同内容的局部变化，不是合同内容的全部变更；3，合同变更后，原合同的变更的部分依变更后的内容履行，原合同没有变更的部分依然有效，即合同的变更并没有消灭原合同关系，只是对原合同的内容进行了部分修改。我国的《合同法》对合同的变更作了明确的规定，合同在具备一定条件时可以变更：
1、原已存在着合同关系。合同的变更是对已有的合同的改变，因此，不存在原合同关系，就不可能发生合同的变更。原存在的合同必须是有效的合同。
2、合同的变更必须经当事人协商一致。《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”因此合同的变更必须是双方协商一致的明确约定。
3、合同的变更必须遵循法定的程序和方式。
在一般情况下，合同的变更只需当事人协商一致，达成变更合同的协议即可，但在某些情况下必须遵循法定的程序。《合同法》第77条第2款规定：“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”
4、必须使合同的内容发生变化
合同的变更的本意即指发生变化，理论上一直认为合同的变更只能是局部的，且不能是合同实质内容的变更，何谓“实质内容”？尚有争议，一般认为是合同的标的，合同的标的如发生变化，已使原合同消灭，就不属于合同的变更。
合同变更后，原合同已变更的部分，当事人应按照变更后的内容履行；原合同没有变更的部分依然有效，当事人应继续履行。此外合同的变更没有溯及力，只对合同未履行的部分有效。
从以上分析可知，清偿协议符合合同变更的要件，是在借款合同的基础上对合同内容进行的局部修改，不是独立的新合同。实践中相关的问题有：
1、一份合同能否对数份合同进行变更？
在上文的案例中，甲乙双方能否签订一份债务清偿协议对三份借款合同的内容作变更？笔者认为首先法律没有禁止此种做法；其次，这样的操作也并不违法有关法律的精神。事实上，甲根据三份借款合同对乙享有债权，甲当然可以就债权的实现和乙达成协议，要求当事人签订三份清偿协议显然不经济，增加了成本。
2、清偿协议约定解除条件的效力
实践中，双方当事人签订清偿协议时，债权人往往向债务人承诺了“优惠”条件，例如延长履行时间，允许多种履行方式，减免一定的债务金额或利息等，所以在清偿协议中往往约定“若债务方违反协议，债权方有权单方面解除协议。”该约定是否有效？《合同法》第93条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”合同的解除的一种即为约定解除，指当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权，其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。所以在上文的案例中，“若债务方违反协议，债权方有权单方面解除协议”的约定属于解约条款，具有法律效力。如果解除条件成立，债权人解除清偿协议，当事人的权利义务如何确定？前文已述，清偿协议属于对合同部分内容的变更，如清偿协议被解除，原合同应视为未变更，双方依据原合同履行各自义务。
3 、清偿协议对从权利的影响
合同在许多情况下具有从合同或者从权利，最常见的就是合同的担保。主合同发生变化，必然会影响从合同的权利。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《担保法》若干问题的解释第三十条则对主合同变更的具体情况进行了规定。但对于抵押权和质押权，是否与保证一样，主合同的变更会影响其效力，担保法及司法解释没有作出具体规定。但在实践中，如抵押人同时是债务人，债权人和债务人签订清偿协议，作为债务人的抵押人显然知道并同意主合同的变更，所以，如没有对主合同的抵押部分进行变更，原来的抵押应继续有效，当债务人不履行清偿协议时，债权人可以实现抵押权。即不需要为清偿协议重新签订抵押合同，重新办理抵押登记。
参考书目：
《合同法原理》，法律出版社，2000年出版
《合同法要义与案例析解》，王利明主编，中国人民大学出版社，2001年出版
《合同法新制度研究》，陈小君著，珠海出版社，2000年出版
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