不可或缺的契约
李承蔚
(云南 建广律师事务所，云南650000)
摘 要：契约的不断成熟象征着社会文明的挺进。如今，契约之所以备受人们信仰与推崇，在于一方面历史的必然性、社会的必要性与法律可能性所致；另一方面历史的积淀赋予了契约独树一帜、无可替代的功能。由此，契约已是社会、人民生活不可或缺的部分。
关键词：契约；不可或缺；功能
中图分类号： D903 文献标识码：A 文章编号：
一、引言
荀子在礼论中云，礼起于何也？人生而有欲；欲而不得，则不能无求，求而无度量，则不能不争，争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼以分之，一养人欲，给人以求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相待而长。荀子所言仅解决了定分止争，而对于人与人间的“定名关系（指人与人间特定关系如何确立）”则付之阙如。可是，伴随社会的发展，仅由个人自足的模式已经严重的束缚了历史进程。由此，人们愈加意识到人际同构的重要，。于是，人之间关联的纽带契约遂生焉。
一、契约的成因
“从本质上说，契约是双方当事人的合意，旨在发生、变更、担保或消灭某种法律关系”[1]P705在罗马法上，不仅私法有之且公法和国际法上也有；且私法上也不单指债法中的契约概念，还包括物权、亲属和继承法中所涉。此处，仅限于旨在发生债为目的之契约。“所有进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动”[2]P97，梅因爵士的著名论断中，以“身份”这个名词来表示人们的人格状态，并以此区分合意的直接或间接结果的那种状态。此结论是基于其对原始社会与古代法进行研究而敏锐发现的。所有进步社会的运动，无不表现为“家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。”就是说，“个人不断代替家族，成为民事法律所考虑的单位”。[2]P96而用以逐步代替家族各种权利义务的关系就是个人与个人之间的契约，从而形成了因个人的自由合意而产生的新的社会秩序。“相形之下，契约天生应是平等的，是对身份特权的历史反动，追求的最终目标是平等的。”[3]P8至此，所有的人摆脱了传统社会人格等级秩序，践行了人生而自由，人生而平等格言。这是历史的必然，社会进步运动和人们政治智慧推动的结果，这就是契约产生的第一要义。
从社会本身考察，“随着现代社会中经济和社会的发展，至少存在两点原因使得对合同法的需要变得极为迫切：一是社会分工；二是交易行为。”[4]P3的确，自19世纪资本主义社会全盛以来，几乎冲刷了一切历史陈迹，震荡着旧的社会秩序和人们生存方式。人们无一幸免的不接受着新兴社会生产与生活方式的考验。人与人间在也不是温情脉脉以身份作为纽带，而是由人们自己缔结的、目的在于创造物质，交换劳动或者提供信用担保的各种合同自由形成的过程。在此，仅引用茨威格特与克茨所举的例子，就足以说服那些持怀疑态度的天真汉：我们可以想象，如果一个人到家具商店购买了一张椅子。而在此前，必须签订多少个合同。这里不仅要签订伐木合同，将木头运到锯木厂的运输合同，再加工成木料的承揽合同；也不仅还有家具制造者与工人订立的劳动合同，与厂房所有人订立的房屋租赁合同，购买机器、油漆的合同等；二推销人又基于营业需要而租用场地，雇用经营人员，与广告代理商就制作宣传品订立委托合同……这就使该作者所成的合同瀑布。契约这种方式从整体上满足了每个人对有限资源的享用，并很好地实现了每个人的利益需求，并使得每个人的收益都较大可能增加。[5]P358从上知，契约已经不单是人与人间可有可无的生存方式或生活方式，而是人与人间必不可少的纽带。很大程度上，契约不是你是否选择的问题，而是你生活必备的交际方式或手段。从此，契约已浸透在人与人关联中，是必要的手段。
从规范或制度层面：无论法典法还是判例法，无不表彰契约为社会进步运动所建的伟业，所立的赫赫战功。从1804年的法国民法典至1900生效的德国民法典，契约无不占据显要篇章，其间诞生过1811年的奥地利普通民法典、1838年荷兰民法典、1856年意大利民法典、1889年西班牙民法典等无不例外，而自1066年诞生的英国法律，随着资本主义经济的扩张，法律也相继输出，从而形成了英美为代表，并波及加拿大、澳大利亚、新西兰等，这些国家也毫不犹豫的选择了契约。无论是大陆发系的相对性原理，还是英美法系的对价理论均表征着契约不容忽视的地位。
综上，近现代契约观不仅是历史的必然产物，而且也是社会生活所必需，人们所必要的，且自古至今的法律发展也提供了契约登台法律规范的可能。
二、契约的功能
当今，契约已成社会不可或缺的部分，担负着维护社会和矫正人行为的功能。契约的合理性不仅因降生的正当性而且在于担负着厚重的历史使命。
1、从外部考察
1804年法国民法典第1134条规定依法成立的契约，在缔约的当事人间有相对于法律的效力。此开明宗义指契约有拟制法律的功能。此预设缔约当事人是符合法典第1108条规定条件，即“负担债务当事人的同意；订立契约的能力；构成约束客体的确定标的；债的合法原因。”易言之，当事人是平等主体，契约是自由意志的体现。只有在这种抽象标准预设下，当事人间所订立的契约才具有法律的效力。这就是契约的首要功能，即拟制法律的功能。其次，作为人与人间关联的纽带。“原始契约的产生并不是早期人类的理智选择，而是一种迫不得已的妥协、退让的后果。”[6]P253在契约产生中不仅要关注经济或生存方式的转换或进步，同时必须考虑人们的生活方式。先哲亚里士多德认为“人天生是一种政治的动物，在本性上而非偶然地脱离城邦的人，他要么是一位超人，要么是一个鄙夫。”[7]P4江山也指出“在狩猎时代，原始人的生存是以群的存在为绝对承载的。”[6]P253此种群居证明“互助也和互争一样，同样是一条自然法则。”[8]P41 1888年自赫胥黎发表《生存竞争和它对人类的意义》的生存竞争宣言以来，经达尔文，华莱士淳化，已为公理，与此相对的此是俄国的克鲁泡特金、英国的亨利•德鲁蒙德、苏瑟兰则以互助也是动物进化的自然法则之一。从而人类就在这种互争与互助的两极选择、徘徊而匍匐前进。如此，契约显得弥足珍贵。契约被选择也就意味着互争的消解，互助的渐增。人与人间不会担忧背信而手足无措，不会因为人人自私而彷徨。人人都具有天赋自由，人人都是自己的主人，因此，只有通过自愿达成契约，缔约各方才心安受制于他人。相形之下，战争方式、掠夺方式或非自愿方式是与历史进步相悖的。由此，作为人与人间纽带的契约是人与人间矛盾调和的最佳方式。
2、从内部考察
首先契约是当事人的自由凝结。因为“人们缔结契约关系进行赠与、交换、交易等，系出于理性的必然”，“就人的意志说，导致人去缔结契约的毕竟是自在的理性，即自由人格的实在定在的理念。”接着，黑格尔说“契约以当事人双方互认人和所有人为前提。是一种客观精神的关系。”[9]P80可见，契约不是吞噬自由，而是将主观的自由消融在客观的自由上，使缔约各方肯认这种普遍的意志定在。
其次，契约具有规范、约束功能。由于契约是当事人间自由选择结果，而任何人都应对自己的行为负责。这就是人们常说契约的神圣性。此种特性促使缔约各方审慎意志、神圣缔约。一旦缔约，就得为此约定承担后果，这是“基于契约关系起着中介作用，使在绝对区分中的独立所有人达到意志同一。”[9]P81故，自主意志已定在同一意志中，成为缔约各方共同遵守的信条。否则，会面临否定其意志自由的后果。契约所具有的这种肯定的效果和否定后果指引缔约各方理性判断是守信还是背信。这正符合霍布斯格言“畏惧与自由是相容的，”“自由与必然是相容的”。[10]P163且先哲亚里士多德早就名言“人一旦趋于完善就是最优良的动物，而一旦脱离了法律和公正就会堕落成最卑劣的动物。”[7]P5再次，契约可促成公正、自由社会的形成。就是说，契约孕育和承载着正义与自由。而正义与自由则是自古以来人们所渴盼的理想社会支柱。古希腊的柏拉图在理想国中提出正义是保持各得其所，亚里士多德在尼各马可伦理学中则提出了分配的正义与矫正的正义到当代著名伦理学家罗尔斯无不在构建正义的理想国，让人们安其居、乐其俗而美其服。罗尔斯称“正义是社会制度的首要价值”，[11]P3这是出于“在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”[11]P4而有关正义观的提出正是人们早已熟悉的社会契约理论，如洛克、卢梭、康德等。因此，罗尔斯指出“适用于社会基本结构的正义原则正是原初契约的目标。”[11]P11之所以，正义成为契约追求与表达的目标，缘于契约从产生到消亡无不体现缔约者的意志，而要实现真正意义上的意志自由，只有平等的主体才能得以保证。可见，契约之被选择并非是偶然；而是自由与平等的促使以正义得以诉求的结果。于是，须臾不离契约的社会终将成为人们理想的家园，只要平等、自由与正义通过契约完满得以表达。
三、总结
“无论是古代或是任何其他证据，都没有告诉我们有一种毫无契约概念的社会。”[2]P176故，契约不单纯是人与人之间因功利所创造的关联，而且也是人文精神孕育的结果。这是自古文化的积淀、凝结及哺育而成的，当今社会契约已经是人们生活必需的“消费”，犹如鱼不可缺水。
参考文献
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The Indispensability of Contract
LI Cheng-wei
(Jian-guang law firm ,Yun-nan 650000,China)
Abstract: The gradual maturity of contract is a symbol of the development of social civilization. Nowadays, the cause of contract being believed and canonized by people heartily is that, on one hand, the inevitability of history、the necessity of society and the possibility of law; On the other hand, the accumulation of history has endowed the contract with the function of uniqueness and indispensability. Therefore, the contract has already been an indispensable part of the society and the lives of people.
Key word: Contract; Indispensability; Function
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