云南建广律师事务所 张慧律师

关键词：高速公路   BOT  法律服务

今年初，我作为昆明市人民政府的法律顾问之一，有幸参加了昆明新机场高速公路（南段）BOT项目的法律服务工作。虽然该项目的商务谈判工作至今尚未结束，但回顾前期的工作，我认为这次经历使我受益非浅。它为我们深入研究BOT项目的法律服务提供了很好的机会。鉴于此，拟通过本文与同行交流BOT项目中的一些法律问题，以期日后为此类项目提供更完善的法律服务：

一、关于BOT 的简单介绍

BOT 是英文Build-Operate-Transfer的简称，即建设—经营—移交，是企业（包含外商投资企业）参与一国的基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。1995年8月21日，由国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》中将外商以BOT投资方式投资的基础设施项目称为“外商投资特许权项目”，并对此作出了界定，即指政府部门通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门。在特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。政府部门具有对特许权项目监督、检查、审计以及如发现项目公司有不符合特许权协议规定的行为，予以纠正并依法处罚的权力。

迄今为止，与BOT相关的另外一份法律文件是对外贸易经济合作部于1994年1月16日颁布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（外经贸法函[1994]第89号），其中对BOT项目的招商、审批等作出了原则性规定。在我国， BOT方式已越来越广泛地运用于收费公路、发电厂、铁路、废水处理设施和城市地铁等基础设施项目。

二、BOT投资方式在运行中具有如下特点：

1、BOT项目的申请和批准

    作为国家计划控制的领域，多数基础设施建设项目都是由各级政府部门按照国家的计划统一进行的。如果一个项目要采取BOT形式，引进投资的政府部门将负责准备项目建议书和初步可行性研究报告，并且将它们提交给省一级的主管部门和计划部门。在审查了这些文件后，上述部门将签署一份初步推荐书，连同这些文件（项目建议书和初步可行性研究报告）一起提交国家计划和发展委员会，国家计委将把这些文件分发到其它相关的部委以审查和研究，并最终决定是否批准。根据《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》规定，除国务院另有明确规定外，沿海地区投资总额超过3000万美元的项目与内陆地区投资总额1000万美元以上的项目仍应由中央政府审批（项目建议书、可行性研究报告报国家计委审批，合同、章程报外经贸部审批）。如果BOT项目的投资总额在1亿美元以上（含1亿美元），国家计委将把这些文件提交国务院批准。

2、BOT项目的招投标程序

   项目经批准后，一般都必须进行公开的招投标程序。地方政府将准备详细的资格预审文件和招标文件，面向国内或全球范围内招标。招标文件中最核心的协议是特许权协议。 在BOT方式下，项目的特许权将由政府授与项目公司。《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定：政府和项目公司为此目的，将签订一份在规定的期限内的特许权协议。特许权协议是BOT和非BOT项目的一个重要区别。在BOT项目中，政府和项目公司在一定程度上处于平等的地位，他们签订的特许权协议是约定双方商业方面的权利与义务的合同。在非BOT项目中，政府与项目公司之间通常没有合同方面的关系。虽然在上述通知中并未规定特许权协议中必须列明的内容，但在实践中，特许权协议通常包括如下基本条款，如：特许权期限、项目的技术和经营、材料的供应、税收、出资者的信用程度、政府的支持和项目设施移交的期限、争议的解决方式等。特许权协议的草案必须经国家计委批准，如果项目总投资额为1亿美元以上，则必须经国务院批准。在此之后，国家计委将授权省级人民政府签订特许权协议。在云南省，虽然至今尚未出台特许经营条例，但据悉，该条例已列入立法计划，条例的出台正在紧锣密鼓地进行着。可以预见的是，特许经营条例出台后，在云南省范围内将出现更多的以BOT方式运作的基础设施项目。

      3、成立BOT项目公司

       BOT项目公司是投资者建立的一个具有特殊目的的载体，它将负责项目的出资、建设、运营、维修、移交等工作。

4、项目运营的收费标准

       一般来说，收费标准是按照这样的方式计算的：投资者通常可以根据其投资额获得12－15％的固定收益。项目双方应就此收费标准协商一致。有关BOT的法律规定中明确，通过招投标程序，投资者应当提供项目的产品和使用的价格。并且，如果“在特许权期限内，由于国家政策的变化给项目公司造成了严重的经济损失时，”项目公司将被允许“合理”地提高其收费标准。

      5、项目设施的移交

       在特许权期间内，项目设施可以由项目公司拥有，但也有例外情况。在BOT制度下，当特许权期限结束时，项目公司必须停止对项目的经营并将其无偿移交给政府。而在其它项目中，股东可以自由地决定如何处理他们的公司。

      迄今为止，BOT项目吸引国际投资者和贷款人的关键一点是政府为这些项目提供了很高程度的支持，这种支持的形式不仅是授予特许权的政府部门通过合同约定直接承担某些风险，而且还有国家计委的监督和合作，它确保关键问题会按照国际标准以一种合理和系统的方式得到解决。

6、财政和担保

   有关BOT的法律规定中明确，政府不为任何BOT投资取得固定收益提供保证。这一规定是与1995年生效的《中华人民共和国担保法》相一致的。担保法规定，除非在特殊情况下，政府部门不得担任保证人。但是，政府保证，项目公司为支付贷款利息，将利润汇出国外和经常性支出享有自由兑换外汇的权利。

     对政府而言，由于采取BOT方式筹资建设基础设施项目具有很多有利因素，所以，可以预见，中国在未来的数年中，将有相当一批基础设施项目将采用BOT方式运作。作为律师，我们也应该在自己感兴趣的领域不断深入钻研，成为真正的专业律师。