杨昕  徐梅

2006年1月1日施行的新公司对公司的对外担保问题作出了一系列可操作性的规定。同时，为配合公司法的实施，证监会和银监会联合下发《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号），不仅进一步明确了上市公司对外担保的内部决策程序和信息披露义务，还对金融机构审查贷款及担保提出严格要求。对此，如何理解并适用这些规定，对担保权人的利益将产生较大的影响。

公司法修订前，上市公司对外担保受到证监会严格限制，禁止为公司股东、公司关联方以及任何非法人企业和个人提供担保。公司法的修订以及证监会和银监会联合下发的120号文体现公司自治原则，取消了上市公司对外担保限制。但进一步严格和细化了公司对外担保的内部决策程序，强化信息披露责任，所以同时要求接受担保的相对人，尤其是金融机构注意义务和审批责任也相应提高。

一、公司法对于上市公司对外担保的特殊规定

（一）、由股东大会批准的特殊对外担保

上市公司对外担保，除应当遵守公司对外担保的一般规定外，公司法第一百二十二条还规定上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

（二）、董事回避制度

依据公司法第一百二十五条，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。因而，在我们无法肯定某董事与被担保企业是否存在关联关系时，若该董事表决同意，则该董事的表决权应当不予计算。

二、证监会、银监会120号文件对上市公司对外担保的要求

为严格控制上市公司对外担保，证监会、银监会120号文件对上市公司对外担保的决策机构、决策程序以及信息披露义务做出了详细的规定。

（一）、上市公司的对外担保决策机构

上市公司对外担保必须经董事会或者股东大会审议，其权限及审议程序由公司章程进行明确。但以下情形必须由股东大会决议：

1、上市公司及其控股子公司的对外担保总额, 超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；（对外担保总额计算口径是：（Σ上市公司母公司及其各控股子公司对外担保总额）／最近期末经审计的上市公司净资产，包含上市公司对其控股子公司提供的担保。）

2、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

3、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保.

（二）、董事会及股东大会的决策程序

1、审批程序。应由董事会审批的对外担保, 必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议；应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。董事会董事涉及与决议事项有关联关系的，还应当依据公司法第一百二十五条规定回避。

2、回避制度。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时, 该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

3、其他议事规则和表决程序，法律法规未规定的，由公司章程载明。

（三）、上市公司对外担保的信息披露

上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保, 必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露, 披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

（四）、上市公司的控股子公司对外担保。上市公司控股子公司的对外担保，比照上市公司对外担保的规定执行。上市公司控股子公司的有关信息披露义务，应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行。

（五）、金融类上市公司（包括其子公司）不适用该文件规定。
二、银行业金融机构的审查责任

证监会[2005]120号文件在公司法规定的基础上，对上市公司（包括其控股子公司，下同）对外担保行为作了进一步规范，尽管其作为规章，法律效力不能同公司法相提并论，但该文件由证监会和银监会联合下发，针对金融机构也提出了明确的要求。所以不仅仅约束上市公司的对外担保，同时也规范金融机构相应行为，因而银行业金融机构在接受上市公司担保时应尽到更为严格的审查责任，以有效防范银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款风险。

（一）、确定董事会或者股东大会决定对外担保的权限

在确定上市公司的内部审批权限和程序时，不仅需要依据公司法第十六条区分一般担保和特殊担保，还应当依据第一百二十二条及证监会120号文件规定，对公司（包括被担保单位）的财务状况，尤其是资产负债情况进行分析，判断是否须经股东大会决策。当然，法律并不要求我们的分析绝对准确有效，但基于合理必要的注意义务，应当在能够收集的资料（包括但不限于企业提供的资料、企业公开披露的资料及银行通过征信管理系统了解的资料）的基础上进行分析，作出识别。对于无法判定的，应当由股东大会决议。

（二）、审查上市公司对外担保的议事和表决和程序

同样，对上市公司对外担保的审批程序，即董事会和股东大会决议的审查，也仅能依据法律法规（规章）、公司章程的要求，尽形式审查的义务，而对决议的实质真伪，因受到能力限制，并无审查责任。

（三）、审查上市公司对外担保履行信息披露的情况

公开信息披露是上市公司的法定责任，而对公开信息的审查则是监管机关给银行提出的明确要求。基于银行对董事会或者股东大会决议的合理注意及形式审查义务，对上市公司公开披露信息的审查是其中一项重要内容，上市公司对外担保履行信息披露义务的相关文件也是作为贷款审批的必备要件。所以在上市公司出具决议同意对外担保以后，我们还必须取得刊登该担保信息的指定报刊并经审查无误方能发放贷款。