云南建广律师事务所李庆华律师

昆明市人民检察院指控：2005年5月18日，沈文、任周银从保山携带毒品到达昆明，入住招待所后等待“老板”前来处理毒品，5月22日公安民警在招待所将二人抓获，当场缴获甲基苯丙胺净重8306克，并于2005年10月21日向昆明市中级人民法院提起公诉，指控二人犯运输毒品罪。2005年11月24日，昆明市中级人民法院判处二人犯运输毒品罪，判处死刑。二人不服提出上诉，受云南省法律援助中心的指派，我担任沈文二审辩护人。

我国刑法将走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定为一个选择性的罪，主要是因为在司法实践中，有的犯罪嫌疑人在制造毒品后, 又实施走私、运输、贩卖毒品的行为,几种行为相互联系，形成为一个整体的犯罪过程；有的犯罪嫌疑人只实施其中一种行为，因此本罪名又可以作为选择性罪名分解使用，若一个行为同时触犯多个罪名并不实行数罪并罚。同时刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪只能由故意构成，过失不能构成本罪。而运输毒品罪是指采用携带、邮寄、利用他转移人或者使用交通工具等方法在我国领域内毒品。

目前世界绝大多数国家都没有将运输毒品罪规定为单独的一个罪，因为运输毒品的行为往往是走私或者贩卖或者制造行为的一个中间行为，不宜单独定罪。

我国将运输毒品罪单独规定为一个罪，在司法实践中在单独定运输毒品罪时往往不应考虑毒品的来源、犯罪嫌疑人在犯罪中所处的作用等等。包括在沈文、任周银运输毒品一案中，虽然公诉书的指控及法院的认定中均认可两人为牟取非法利益帮助他人非法运输毒品，但对毒品的来源、帮谁运输、是否为从犯并没有进行审查。

在司法实践中，在多数情形下毒品犯罪只要查明有运输行为，侦察机关、公诉机关、审判机关就按运输毒品罪进行单独定罪，而对毒品的来源、帮谁运输、是否为共同犯罪、是否为从犯等问题进行回避，甚至避而不谈。

依据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于毒品犯罪案件的定罪问题：刑法第三百一十四条的规定“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”是选择性罪名，虽然司法解释对如何适用这一罪名有过规定，但各地执行上仍有较大差异。在新的司法解释出台前，认定以上犯罪，原则上仍应按照最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》确定罪名。对行为人对同一宗毒品实施两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。罪名不以行为实施的先后、危害后果的大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述，对如同一宗毒品，既制造又走私的则以“走私、制造毒品罪”定罪，但不实行并罚。因此，我们可以得出如果犯罪嫌疑人在走私、贩卖、制造毒品的行为中有运输的行为，那么就应当判处走私毒品罪或者贩卖毒品罪或者制造毒品罪。

同时，依据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于毒品犯罪案件的共同犯罪问题：在共同犯罪中起意贩毒、为出资、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未归案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或按主犯处罚。只要认定了从犯，无论主犯是否到案，均应依照并援引刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。受雇于他人实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中的作用具体认定为主犯或者从犯。受他人指使实施毒品犯罪中起次要作用的，一般应认定为从犯。

根据刑法的规定并结合《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的会议精神，我个人认为运输毒品罪只能是共同犯罪，而且只能是共同犯罪中的从犯才能构成本罪。因为：

第一、如果是走私、贩卖或者制造毒品的行为中有运输的行为，那么就应当判处走私毒品罪或者贩卖毒品罪或者运输毒品罪,而不是运输毒品罪。

第二、既然前一种情况不能单独定运输毒品罪，那么就只有是受雇于他人而运输毒品的情况下，才能构成运输毒品罪。因为，如果毒品是自己的，那毒品是为了走私的或者是买来了的或者是自己制造的，如果是走私的或者买来的或者自己制造的，那构成的就是走私毒品罪或者贩卖毒品罪或者制造毒品罪；如果不能查明犯罪嫌疑人持有毒品的来源，犯罪嫌疑人又不承认是走私、贩卖或者自己制造的情况下，应当视为“疑罪”，依据我国刑事诉讼法关于无罪推定原则的规定，“疑罪”应当从无或者从轻处罚，那么应当定非法持有毒品罪，而不是运输毒品罪。

第三、既然运输毒品罪只有在是受雇于他人而运输毒品的情况下才能单独定运输毒品罪，那么犯罪嫌疑人就只能是从犯。因为，既然是受雇于他人而运输毒品，雇佣者是起意贩毒者是主犯，而受雇人仅仅作为运输者，在整个贩毒活动中只起到次要或者辅导作用是从犯。若在受雇后，积极参与走私或者贩毒活动的，可能成为主犯，但无论是否构成主犯他所构成的犯罪均为走私毒品罪或者贩卖毒品罪，而不是运输毒品罪。

从以上的分析我们已经得出，运输毒品罪只能是共同犯罪，而且只能是共同犯罪中的从犯才能构成本罪。因为，如果自己实施的毒品犯罪，那么构成的就是走私毒品罪或者贩卖毒品罪或者制造毒品罪；如果受雇而运输毒品，那就构成共同犯罪，相对于雇佣者而言受雇者仅仅起到次要或者辅导作用，而且他只能有运输行为而不能有其他行为，否则也不能单独构成运输毒品罪；既然被雇佣只能有运输行为的情况下，才能构成运输毒品罪，那么相对于雇佣者而言他就不可能成为主犯，而只能是从犯。

司法实践中，对只要有运输毒品的行为，侦察机关、公诉机关、审判机关在往往不查明毒品的来源、毒品的所有者、是否受人指使的情况下就单独定运输毒品罪，而且对是否为共同犯罪及在犯罪中所处的作用采取回避的态度，这导致大量的毒品犯罪中主犯逍遥法外，而从犯确多数被判予重型。这也许是单独将运输毒品犯罪一个罪带来的后果。