云南建广律师事务所罗春露律师、杨娟律师

   在前面我们就建设工程施工合同在签订前、签订阶段、合同效力的认定问题上应注意的事项作了介绍。本次将对合同履行过程中应注意的事项、出现工程质量问题应如何应对、如何理解“竣工日期”、怎样把握诉讼时效等问题进行阐述。

四、合同履行过程中应注意的事项

1、建设工程合同价款结算问题

取得工程合同价款是建设施工企业签订建设工程合同的目的。然而如何实现合同目的，如何保障工程预付款、工程进度款的即时支付以及工程竣工价款合理结算，我们认为建设施工单位首先应当明确《建设工程价款结算暂行办法》等法规、规章所赋予的建设工程价款结算中关权利：

（一）建设工程合同中约定的调整合同价款的调整情况发生后以及施工中发生设计变更，工程价款的调整：

（1）建设工程合同中约定的调整合同价款的调整情况发生后，工程价款调整：建设施工企业（承包人）应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人在收到承包人通知后14天没不予以确认，也不提出修改意见，视为已经同意该项修改。

（2）施工中发生设计变更，工程价款的调整：施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件进行变更施工。在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整工程价款。发包人在收到变更工程价款报告之日起14天应予以确认或提出协商意见，否则视为工程价款报告已被确认（重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限有发承包双方协商确定）。确认增（减）的工程变更价款作为加（减）合同价款与工程进度款同期支付。

所以，我们建议建设施工企业在出现工程价款调整时应即时地向发包人发出工程价款调整通知书，并获取对方签收的证明。

（二）工程预付款结算：

（1）包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10％，不高于合同金额的30％，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2003）的工程，实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。

（2）在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款，发包人不按约定预付，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计），并承担违约责任。

（三）工程进度款结算与支付：

（1）工程进度款结算方式

a、按月结算与支付。即实行按月支付进度款，竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算。

b、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程进度，划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。

据此，建设施工企业在签订合同时应该明确工程款的结算和支付时间，否则就无法保证自己及时得到结算。

（2）工程量计算

a、承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实，承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。

b、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。

c、对承包人超出设计图纸（含设计变更）范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。

为此，建设施工企业应当及时按照合同约定向发包人提交报告，要求对方签字证明收到报告，并参与核实，在核实记录上签字以求得结算依据。

（3）工程进度款支付

a、根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。

b、发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。

c、发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。

实践中，施工企业会在发包人不按照约定支付进度款时采取停工手段，但并没有按照合同约定和法律规定程序进行，最后不但自己的合法权益得不到保证，反而让自己陷入被动。为此，我们建议在采取停工维护自己合法权益时应当按照法律规定和合同约定进行。

（四）工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。竣工结算包含如下内容：

（1）工程竣工结算方式

工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。

（2）工程竣工结算编审

a、单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。

b、单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目，由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。

承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作，未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。

（3）工程竣工结算审查期限

单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。

建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。

（4）工程竣工价款结算

发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按上述的期限（合同约定有期限的，按照合同约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。

（5）索赔价款结算

发承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，按合同约定支付。

（6）合同以外零星项目工程价款结算

发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。

根据上述内容和法律规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在上述期限或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。

承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。

根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，承包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

据此，在工程竣工后，及时按照法律规定和合同约定进行结算，并获取将竣工结算资料在合同约定期限内送达发包人的证据，对施工企业来讲至关重要。

2、在因发包人原因造成建设工程质量出现缺陷时，承包人应注意的问题

最高院（法释[2004]14号）解释第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

根据此规定，因发包人原因建设工程出现质量缺陷时，还会追究承包人是否对质量缺陷的发生是否有过错，比如当发包人提供的设计图纸有缺陷，而该缺陷是承包人能够发现而由于疏忽大意未发现，或者已经发现但未告知发包人，造成了质量缺陷的发生，对此情形，承包人应承担相应的过错责任。

因此，建筑施工企业在施工过程中如遇到上述情形发生时，应及时告知发包人，并要求发包人限期整改。

这样一方面可以使本方在因上述情形导致质量缺陷时免除本方责任，另一方面也可以因上述情形导致工期延误时，作为本方顺延工期的抗辩理由。

3、承包人有权请求解除合同的情形

最高院（法释[2004]14号）解释第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

施工企业在承包施工工程过程中，如发生上述情形时，应及时主张权利，避免本方合法权益受到损害，但应注意，当发生上述情形时，应先催告发包人限期履行义务，只有发包人不在规定的时间内履行义务时才能要求解除合同。否则，不得行使请求解除合同的权利。

五、关于建设工程实际竣工日期的问题

最高院（法释[2004]14号）解释第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

根据此规定，建设工程的实际竣工日期有三种情形：

一种是办理了竣工验收的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期；

一种是提交了验收报告但因发包人拖延而未验收的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期；

还有一种是工程未验收，但发包人已实际使用的，以转移占有之日即实际交付使用之日为竣工日期。

由于竣工日期的确定对建筑施工企业行使相关权利，如建设工程价款优先受偿权有重大关系，因此建筑施工企业应对此规定予以重视。

六、关于工程价款付款时间的确定

最高院（法释[2004]14号）解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

此规定一方面确定了承包人要求发包人履行付款义务的日期，另一方面也确定了承包人主张工程款的诉讼时效，即从规定的付款日期起计算诉讼时效，承包人应在规定的期限内主张权利。否则，就可能超过诉讼时效，丧失胜诉权。

至此，我们就施工企业在订立、履行合同中应该注意的相关问题作出了全面阐述，希望对施工企业有所帮助和启发