云南建广律师事务所罗春露律师、杨娟律师

对于建设施工企业而言，市场供求曲线的特点以及建筑工程工期长、工程技术复杂、资金投入量大的特点增加了其经营风险。在市场竞争中，风险虽然难以避免，但是，如果在经营过程中通过正确、合理的运用法律的手段来保护自己，风险在很大程度上是可以降低的。市场经济作为法治经济，法律必然是企业（市场主体）降低风险、增强竞争能力的最有效的手段。因而，建设工程施工企业应充分认识和积极行使法律所赋予的合法权利，并依此来保护自身的合法权益。

由于现阶段调整建设工程领域的法律、行政法规、地方性法规、规章等规范性文件还不太健全，对相关问题的规定还不是很明确具体，以致在实践中对一些问题的理解和处理出现了争议。针对这些问题，有关部门近期新颁发了一些法律、法规，对建设工程领域内存在的问题做出的新的规定，这些规定较之先前颁行的法律法规有了新的变化。如最高院（法释[2004]14号）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的颁布实施（2005年1月1日起实施）对合同法以及以前一些调整建设工程的法律、法规、规范性政策文件的相关规定有非常大的突破。鉴于此，我们认为建设施工企业有必要对这些新的法律法规认识和了解。

作为从事建设工程法律专业服务的律师，在此，我们从办案实践出发，结合《中华人民共和国合同法》《招投标法》以及新出台的最高院（法释[2004]14号）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《工程价款结算暂行办法》（财政部、建设部2004年10月20日联发）等法律法规以及司法解释,谈谈建筑施工企业(承包方)在建设工程合同的签订、履行中的应注意的一些重要问题，希望能抛砖引玉，对建筑施工企业深入地学习领会建设工程领域新法律法规能有所帮助和启发，如果能因此对建设施工企业的经营发展有所裨益，我们将不胜荣幸。

一、合同签订前应注意事项.

在合同签订前的联系、磋商阶段,勘察、设计工程承包人应对工程业主（发包人）及工程本身情况要作详尽的调查。比如工程的真实性、可靠性以及业主的资信情况，工程审批手续是否完备等等。只有在工程业主资信可靠、工程合法、手续完备的条件下，与之签订合同，己方的合同权利才能得到充分的保障。另外，一些不法分子也往往利用承包人急于取得工程的心理，编造虚假的工程信息，伪造审批文件，进行诈骗活动。

因此，如果承包人不对工程情况进行仔细调查，则有可能陷入商业陷阱，并造成巨大的经济损失。

二、合同签订阶段应注意的事项

1、招投标问题

最高院（法释[2004]14号）明确规定“建设工程必须招标而未进行招标或者中标无效的,建设工程施工合同无效。”建设施工企业(承包人)首先要清楚了解必须招标的建设工程的范围,依法进行招投标活动。

根据《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，必须进行招标的建设工程项目包括:

（一）大型基础设施 、公用事业等关系社会公众利益、公众安全等项目;

（二）国家发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目,以及全部使用国有资金投资或国有资金占控股或主导地位或者国家融资的项目;

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

可以不进行招标的项目有:

（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;

（二）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的;

（三）施工主要技术采用特定的专利或专有技术的;

（四）施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;

（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力的。

因此，承包人在签订建设工程承包合同前，应调查清楚承包工程是否属于法律规定的必须进行招投标的工程项目，如果属于必须进行招投标的建设项目未经招投标程序即签订了承包合同，该合同为无效合同，无效合同的法律效果参见本文p4三、1。

2、合同备案与“阴阳合同”

目前，我国政府对建设工程的招标、投标以及合同的签订实行备案制度，即招标文件备案、招投标情况备案以及施工合同备案。

根据《招标投标法》第46条的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”同样，未经招投标的建设工程，发包人和承包人也不得再另行订立背离已经备案的建设施工合同实质性内容的其他协议。但在实践中，很多业主（发包人）为了获取不正当利益，往往强迫建设施工企业（承包人）压价、垫资承包、压缩工期以及将工程肢解发包。由于以上行为在实践中均为我国建设行政主管部门所禁止，因此写入招标文件或施工合同，将无法办理招标文件备案和施工合同备案手续。如此一来，业主（发包人）为规避法律的规定，在签订一份“规规矩矩”的备案合同（阳合同）外，还会在私下和建设工程承包人重新签订一份不经备案的合同（阴合同），在该合同内体现其真实要求，如要求承包人垫资施工、降低工程价款，或者给予发包人其他优惠等。在工程完工后，双方往往会因建设工程“阴阳合同”的履行发生纠纷，这时，应当以哪份合同为履行依据，即哪份合同受法律的保护？

2003年11月，被称为建筑业首例“阴阳合同”纠纷案的北京某建筑公司诉北京某房地产公司工程款纠纷案在北京市第二中级人民法院公开开庭审理。在案件审理过程中，承包方主张按价格高的“阳合同”结算，而开发商坚持主张按价格低的“阴合同”结算。法院最终认定“阳合同”有效。最高院（法释[2004]14号）司法解释第21条明确“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算价款的依据。”至此，“阴合同”将不再受到法律的保护，这是法律为建设工程承包人树起的一道保护屏障，也是稳定建筑市场秩序的有利保障。

三、合同的效力问题上应注意事项

1、无效的建设工程施工合同。

一般而言双方当事人依法就其真实意思一致表示达成的协议即成立生效，但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《合同法》第五十二条规定了合同无效的法定情形：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

最高院（法释[2004]14号）司法解释专门对“违反法律、法规强制性规定”导致合同无效的情形作了五种概括：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）承包人转包建设工程的；

（四）承包人违法分包建设工程的；

（五）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

就建设工程合同无效的法律后果而言：如果建设工程竣工验收不合格，发包人可以拒付工程款；如果建设工程竣工验收合格（或经修复后竣工验收合格），发包人付款的依据是双方约定的合同价款，而不是合同履行完毕后双方认可的工程价款结算（经修复后建设工程竣工验收合格的，修复费用必须由承包人承担）。

综上，为避免出现合同无效的情况建设工程，承包方应注意以下事项：

（a）应在取得的资质等级范围内承包建筑工程，否则将导致合同无效。

根据该解释第五条：“承包超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支付。”的规定，建设工程如果已存在超越等级承包施工工程的，施工企业应在承包工程竣工前申办并取得相应资质。

（b）将本企业的施工资质借给没有资质的实际施工人使用，也将导致合同无效。

同时，根据该解释第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

在实践中，施工企业在将本企业的资质借给他人使用时，一般会收取一定的管理费，根据此规定，如果人民法院认定存在借用行为，将依法收缴出借方收取的管理费。因此，建筑施工企业不应将本企业资质借给他人使用。

（c）建设施工企业应尽量避免转包、违法分包的行为。

根据该解释第四条规定“承包人转包、非法分包建设工程的，人民法院依法收缴当事人已经取得的非法所得。”可见建设工程的转包和非法分包是法律严格禁止的，建设施工企业应当注意。

2、垫资条款的效力问题

我国目前的建设市场，施工单位垫资承包已经相当普遍。实际上，国际建设市场是存在垫资的，为业主提供融资服务国际承包商综合实力竞争的重要领域。随着我国加入WTO国内建筑市场的开放，过去司法实践人民法院认定含有垫资内容的施工合同条款无效的做法既脱离的现实情况又不符国际惯例，为此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第1款规定“当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”

该条规定实际上确立了垫资条款有效的基本原则，但同时对垫资利息的计算设置了限制条件，即不得超过国家规定的贷款利率。

人民币贷款利率调整表           单位 ： %

项目	调整前利率	调整后利率
6个月	5.04	5.22
1年	5.31	5.58
1－3年	5.49	5.76
3－5年	5.58	5.85
5年以上	5.76	6.12

 此外，施工单位如果垫资承包工程，一定要在施工合同中对垫资和垫资利息做出明确约定，否则人民法院对垫资将按工程欠款处理，对垫资利息将不予以保护.

   本次，我们仅就上述三个方面作简要介绍，在以后我们还将对合同履行过程中应注意的事项、出现工程质量问题应如何应对、如何理解“竣工日期”、怎样把握诉讼时效等问题进行阐述。