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P2B模式中有关反担保抵押的法律问题

来源:建广律师事务所     2016-04-14
字号:T|T

云南建广律师事务所 杨浚珑 15887029529




论文摘要:
随着现代信息通讯技术和互联网的不断发展,互联网金融信息对金融市场的影响已经越来越大,而P2B模式在互联网金融中也扮演着极为重要的角色,但由于国家法律法规的滞后性及监管单位对于新兴事物处于探索性阶段,P2B模式中存在不少问题,特别是在融资人及担保公司无力偿还借款时,针对P2B模式中关于反担保抵押物如何更加快捷、安全的实现变现的问题以及如何更好把控担保公司在P2B项目中使其能提供更加高效、便利的服务等问题。本文结合作者实践经验着重对于如何实现反担保抵押物进行描述,并提出相关问题与建议。




关键词:P2B  互联网金融  反担保抵押  代偿








目      录
引言…………………………………………………………………………………………………..…………….2
一、P2B金融投融资模式的概述……………………………………………………………..…..…2
二、P2B中反担保抵押的方式…………………………………………………………….…….…..3
三、反担保抵押存在的法律风险…………………………………………………….………..…..4
(一)实现反担保抵押权的问题………………………………………….…………..…..4
(二)P2B中担保公司代偿能力的问题………………………………….……………..4
四、针对反担保抵押相关法律问题的措施与完善………………………….…………....5
(一)实现反担保抵押权的问题………………………………………….………………..5
1、完善反担保抵押制度……………………………………………………….………………..5
2、协议处置反担保抵押物………………………………………………….………………....6
(二)对于P2B中担保公司要做好尽职调查工作………………..………….……7
结语………………………………………………………………………………………………….……………..7
参考文献………………………………………………………………………………………….………………8




引言:
随着经济的发展,P2B模式如雨后春笋办的发展起来。但对于这种非传统化经营的金融模式,其中也存在不少漏洞及实践操作困难的问题,特别是对于P2B模式中在融资人及担保公司无法按约足额向投资人偿还借款时,该如何实现反担保抵押权以及如何去维护投资人投资安全性等问题值得我们去研究、探讨。




一、P2B金融投融资模式的概述
P2B(person-to-business)全称是互联网投融资服务平台,是专门为愿意投资的自然人投资者与需要融资发展的小微型企业进行服务新型投融资模式。
P2B作为互联网金融当中一个重要组成部分,它是一种更为民主化、而非传统化经营的金融模式,通过这种模式可以达到与传统金融投融资模式一样的资源配置效率,甚至比传统金融投融资模式更高的资源配置效率。从P2B的本质分析,其法律关系属于一种自然人与非金融企业之间的民间借贷关系。
根据国家工商总局《全国小微企业发展报告》显示[ 该数据引自国家工商总局发布的《全国小微企业发展报告》(2014年3月28日)],截至2013年底,我国共有小微企业1169.87万户,占全国企业总数76.57%。因此可以看出,随着经济的发展,社会的进步,小微企业在我国市场经济发展中扮演的相当重要的角色,而P2B是专门针对小微型企业进行融资服务的模式,其将在未来我国经济发展中发挥重要作用。




二、P2B中的反担保抵押的方式
为了维护投资人(即在P2B中扮演“P”角色,以下简称“投资人”)利益,在P2B中设置抵押担保措施(本文中的抵押担保均特指房产抵押担保)无疑是最常见、最稳妥的一道程序。由于P2B通常采用互联网交易平台的方式进行投融资,对于融资人(即在P2B中扮演“B”角色,以下简称“融资人”)来说,需提供“足额”的抵押物来为该特定P2B项目做抵押担保,但投资人分布全国各地,且各地办房管部门理抵押的流程及方式各有不同,如要办理在投资人名下,这无疑增加了居间中介(即提供投融资交易平台的居间公司,以下简称“居间中介”)及融资人融资的成本。因此,为了更加高效、快捷的使融资方以最少的成本进行融资,也为了使投资人的投资行为具有更好的保障性,居间中介通常会引入第三方担保公司对特定项目项下融资人对投资人的债务提供连带责任担保,再由融资人或由融资人指定的第三人以其房产向担保公司提供反担保抵押,并按规办理相应的反担保抵押手续。
在我国,大多数P2B在特定的投融资项目中是采用上述抵押方式的,这既符合我国法律法规的各项规定,且保障了投资人的利益,同时也缩短了融资人的融资时间及成本。但是,对于上述采用反担保抵押方式进行担保的方式在实践中也存在不少的法律问题。




三、反担保抵押存在的法律风险
(一)实现反担保抵押权的问题
在P2B项目中,由于客观原因所致,抵押物不是直接抵押在投资人的名下,而一般是抵押在担保公司的名下。如果融资人在特定的P2B项目中无法按时足额向投资人偿还借款,且担保公司也未按约定向投资人承担连带责任时,投资人不能直接向抵押人(即以其房产向担保公司提供反担保抵押)主张实现抵押权,而只能要求融资人及担保公司承担还款义务,因此,投资人在此处于很被动的角色。而对于担保公司,虽说抵押物以反担保的形式办理登记在其名下,但担保公司一旦不替融资人向投资人代偿借款,其也无法向抵押人主张实现抵押权。因此,如果投资人不偿还借款,担保公司也不履行代偿义务,该P2B项目就处于无人能向抵押人主张抵押权的状态,这会对投资人的利益产生很大的影响。
(二)P2B中担保公司代偿能力的问题
根据银监会《关于2013年上半年银行业金融机构融资性担保贷款情况的通报》的统计,融资性担保的不良贷款余额大幅增加,不良贷款率达到2.24%,随着代偿压力的增大,部分融资性担保机构的代偿意愿下降2013年6月末应承担的代偿责任余额达到300亿元,比去年同期增加了47.4%[该数据引自银监会发布的《关于2013年上半年银行业金融机构融资性担保贷款情况的通报》(2013年10月11日)]。虽然上面说的是关于金融机构融资性担保贷款的业务,但对于民间融资方面也由一定导向及参考价值。在P2B项目中,担保公司在其中扮演着很重要的角色,可以说是起着承前启后关键纽带的作用。一方面,担保公司对融资人向投资人承担连带责任保证的义务;另一方面,担保公司作为抵押权人接收融资人或融资人指定的第三人提供的房产反担保抵押。一旦担保公司无法按约履行其向投资人的代偿义务,这将会使整个P2B项目处于死局的状态。




四、针对反担保抵押相关法律问题的措施与完善
(一)针对实现反担保抵押权的问题
1、完善反担保抵押制度
我国现有的法律法规,尤其是《担保法》及相关司法解释对反担保抵押的规定不是特别明确,对于融资人不履行偿还义务以及担保公司不履行代偿义务以致抵押物无人有权进行主张的状态均没有进行明确的规定,以致于在实践操作中使得投资人处于极为被动的状态。对于这方面,我本人认为,是否可以赋予投资人一种特殊通道,一旦某些条件达成(比如在融资人不履行偿还义务以及担保公司不履行代偿义务时),投资人就可直接主张对反担保抵押物进行处置。当然,由于合同相对性的原则,由投资人直接替代担保公司去向抵押人主张实现抵押权是存在一定难度的,因此,如何变通的完善反担保抵押制度从而给投资人维护自己权益提供便利是立法机构值得研究和关注的。 




2、协议处置反担保抵押物
近两年来,由于我国整体经济形势不太好,各行各业均受到了一定程度的影响,特别是在民间借贷这一块,大量的爆发借贷逾期未偿还借款的现象。同样,在为民间借贷服务的P2B项目中,也是大量存在逾期现象。对于融资人来说,其是由于市场经济环境影响才导致资金周转紧张,无法如期足额向投资人偿还借款,而其中的一部分融资人其实是不愿意通过诉讼程序解决问题的,而是想尽快处置完反担保抵押物来向投资人偿还借款。面对这类融资人,投资人可以在融资人及担保公司均无力向其偿还借款的条件下,与融资人(抵押人)签订资产处置协议,约定共同协议处置反担保抵押物,以变现抵押物来偿还借款。这种方式必须是以融资人(抵押人)与投资人合意一致的情形下才能达成。但是,其中有两个问题还需值得注意:第一,由于融资人(抵押人)与投资人是两方之间达成的协议约定,而抵押物是办理在担保公司的名下,对于处置该抵押物,必须得先解除抵押物的相关反担保抵押手续,而这应当取得担保公司的配合。当然,为了减少担保公司的偿还义务,担保公司一般会积极配合融资人及投资人进行抵押物处置;第二,由于待处置的抵押物在处置之前必须解除该在抵押物上设置的一切限制性抵押权,而在解除该反担保抵押手续之后与处置该抵押物之前存在一定的风险空档期。如在该风险空档期期间,其他对于融资人(抵押人)享有债权的债权人向法院申请要求法院对该抵押物采取查封、冻结等保全措施,则投资人及担保公司就无法按照之前的处置协议对抵押物进行处置,同时,由于抵押物的抵押权已被解除,担保公司的优先受偿权也随之消灭。因此,对于采用协议约定处置反担保抵押物的方式,应当严格注意在解除反担保抵押手续之后与处置该抵押物之前的空档期,尽量减少该空档期的时间,同时,在解除反担保抵押手续之前提前找好抵押物受让方,以便在解除反担保抵押手续之后无缝对接转让过户到受让方名下,完成对抵押物的变现处置。
(二)对于P2B中担保公司要做好尽职调查工作
根据担保公司行业内部调查,我国担保公司的担保费一般在3%到6%之间,而被担保的投资人一旦逾期违约,担保公司就要承担100%的代偿责任,这是风险极高的一个行业。因此,对于P2B项目中引入的担保公司,居间中介应当做好充足的尽职调查工作,具体分为以下几点:第一,对担保公司的基础性资料进行审查,避免出现空壳、违规、无执照无资质等担保公司滥竽充数的情形;第二,根据《融资性担保公司管理暂行办法》第二十八条的规定:“ 融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。”居间中介应当审查担保责任余额,不能超过法律法规规定的限额;第三,居间中介应当审查担保公司之前违约率的状况,以及了解其为其他项目所提供担保的情况。




结论:
综上所述, P2B作为我国新出现的金融投融资模式,在法律制度层面需要加快立法步伐,适应与迎合互联网新兴金融经济的发展;在监管层面,国家应当加大监管力度,给P2B乃至其他互联网金融模式创造良好的经营环境。当然,作为P2B在内的互联网金融的各类业内人士,也应当在国家法律法规规定的范围内,遵循市场经济原则前提下,努力创新互联网金融的各类模式,更好的为社会、为人民服务。








参考文献
[1]刘志坚;张国斌. P2P创新:P2B网络借贷探索.期刊 2014.10.25
[2]杨行翀;徐文滨. P2B网络借贷融资模式研究.期刊 2014.09.15
[3]陈丽琴. P2P线下交易模式的法律性质分析.期刊 2013.06.10
[4]刘宝玉. 反担保初探.《法律科学:西北政法学院学报》.1997
[5]吴文锟. 融资性担保公司运营中的风险分析及法律防范.论文.2012.04.15
[6]胡清明. 信用担保机构的风险控制与代偿处理.论文.2008.05.01