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加强和完善建设工程施工合同的签约、履约管理

来源:建广律师事务所     2012-05-24
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加强和完善建设工程施工合同的签约、履约管理
2011-4-1 11:47:02
 

   一、加强和完善建设工程施工合同的签约、履约管理是市场对建筑企业提高经营管理水平的必然要求。    
    1、 市场经济就是法制经济,依法签订、履行合同,直接体现企业的经营管理水平。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是在自愿、平等基础之上所确立的一种权利与义务关系,这种权利与义务关系的确立必须尊守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。依法签订的合同,对双方当事人就产生了法律上的约束力,并且受到法律的保护。建设工程施工合同签约、履约的前提应是建立在依法签约,依法履约的基础上,在此前提下,良好的签约、履约管理又是实现合同目的的保障。建设工程施工合同是建筑企业联系市场的纽带,全部的经营成果都离不开合同,加强和完善建设工程施工合同的签约、履约管理,是避免纠纷,预防和减少纠纷的有效手段,对维护自身合法权益,实现利润最大化,提高经营管水平,具体重大意义。
    2、 建设工程施工合同签约、履约管理,是以市场为中心不断提高经营管理水平的过程。市场总是在不断变化,竞争十分激烈,建筑市场僧多粥少,形成了发包方占主动地位的市场,承包方讨价还价的能力,明显较差。在这种情况下,承包方签订合同,往往享受着一种不公平的待遇,形成了低价中标、垫资的结局,稍有不慎,搞不好就变成了一个死合同。承包方想以一个较高的合同价格中标,也许是不可能的,但是,通过加强和完善建设工程施工合同的签约、履约管理,以一个较高的价格结算,提高合同的效益,将是大有可观的。客观上,建设工程施工合同的签约、履约中,发包方先进后退,承包方先退后进,是符合低中标、勤签证、高结算国际惯例的。承包方如何先退后进,依法、依约实现其自身合法权益,最终不是一个结果,而是一个不断提高经营管理水平的过程。
    二、加强签约管理,提高签约质量。建设工程施工合同签订的目的,是为了履行,签订合同是履行合同的前提和基础,签订一个有效、条款完备的合同,将有利于合同的履行和目的的实现。
  1、在具体签订合同的过程中,有必要收集签订合同所需资料及信息,为签订合同做好准备。一切的决策都是建立在大量事实和资料之上的,实践证明,掌握了解的资料和信息越多,决策的准确性就越高。收集涉及整个合同发包方工程项目的各种基础资料和背景资料,如:合同发包方资信状况、履约能力、工程项目的来由、土地使用情况、资金来源组成等。
  2、审查发包方有无签订合同的主体资格及资信状况。审查发包方有无法人资格、资质,是否为该工程项目的合法主体,是否对拟建项目持有立项批文、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、土地使用证等证件;审查发包方是否有足够的履约能力,资金来源是如何组成的,是自有资金还是银行贷款或其他来源,是否会出现垫资和拖欠工程款的严重情形,风险到底有多大。
  3、审查合同的效力。合同的效力是合同依法成立所具有的约束力。我国《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形     (1)、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益:(5)违反法律、行政法规的强制性规定。对建设工程施工合同的效力进行审查,是签订合同时必须考虑的重要问题,因无效合同不受法律的保护,权利难以实现。
  4、审查合同的组成文件及主要条款是否完备。建设工程施工合同有其自身的特点,合同的标的物较为特殊、履行期限周期长、金额大、合同条款内容多、涉及到方方面面的问题。合同的组成文件一般包括:合同协议书;中标通知书;投标书及其附件;合同专用条款;合同通用条款;标准、规范及有关技术文件;图纸;工程量清单;工程报价书或预算书。一般合同的主要条款包括:工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付的时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协助等条款。针对建设工程施工合同经常容易发生纠纷的三大核心问题:工程造价、工期、质量问题,应在合同作出更为明确、具体的约定。工程造价条款是建设工程施工合同的必备和关键性条款,约定不明或者计算方法不确定,都会导致将来履行中产生纠纷,一旦协商不成,往往会形成诉讼,而法院审理此类案,一般都会对工程进行造价鉴定,且鉴定的准确性对双方来说都是难以把握或极其不利的,并且诉讼的期限将旷日持久。关于工期条款的确定,作为承包方应结合整个工程的实际情况来考虑,因工期问题也较容易产生纠纷,工期过短,劳动的强度无形增加了,为了赶工期,工程质量很难以保证,工期如果过长,相对成本就越高,能否确定合理的工期,在约定的期间内完成承包任务,是一个关键问题。工程质量条款的约定,也应引起高度重视,有时,约定不明,导致纠纷,质量纠纷会变成责任纠纷。
案例1

  1992年12月,某A公司与某建筑安装工程公司(下称建安公司)签订了一份《建设工程施工合同》,约定A公司受某商厦筹建处的委托,选择建安公司承担某商厦工程的总承包。1996年12月该工程竣工,次年4月通过质量验收。1997年11月,建安公司与筹建处确认该工程总决算价为人民币5070.244万元,同月30日,双方确认,至1997年11月30日止,A公司尚欠建安公司工程款人民币1391.39万元。后建安公司虽经不懈地催讨,但至1999年2月9日止,A公司仍拖欠建安公司工程款人民币950万元。
    1999年7月,建安公司以A公司为发包人,B公司为该商厦的所有权人为由,将两公司作为被告向法院提起诉讼,要求两公司承担连带清偿责任。
    在诉讼中,A公司辩称:A公司仅是代理人,代理筹建处发包,同时,A公司证实,筹建处为某局发文建立,并非独立经济实体,且筹建处资金来源于B公司,因此,A公司不应承担支付950万元工程款的义务。
在诉讼中,B公司辩称:承包合同的发包人为A公司,工程结算在建安公司与筹建处之间进行,与B公司不存在任何法律上的联系,筹建处有《筹建许可证》,系独立经济实体,应当独立承担民事责任。虽然B公司取得了预售许可证,但B公司的股东已经发生了变化,故现在的公司对之前公司股东的工程欠款不应承担民事责任。
    法院审理认为,A公司虽然以自己的名义与建安公司签订了建设工程施工合同,但合同中明确写明A公司系受筹建处委托,选择建安公司为该工程的施工总承包单位,故A公司在实质上系该工程建设方的代理人,合同约定的权利和义务应由被代理人承担。因筹建处并非独立法人,不具备工程项目建设的主体资格,故B公司作为项目的建设方及筹建处权利和义务的最终承担者应承担民事责任。B公司辩称其股东在取得预售许可证前后已发生过变化,故现在的公司对所欠的工程款不应承担民事责任的抗辩理由,于法无据,不能成立。现建安公司已经依约履行,工程已经竣工并通过质检部门的工程质量验收,筹建处对工程的总造价及欠付工程款数额也均予确认,故B公司应当支付拖欠的工程款。

    从以上案例不难发现,建安公司在签订合同时,由于审查发包方主体资格不严,造成工程款应由谁支付的争议问题。因此,作为承包方在签约过程中,有必要加强签约管理,提高签约质量。

  三、加强履约管理,提高履约质量。合同的履行是为了实现合同的权利,在履行中,勤于签证,精于索赔,将有利于权利的实现。
   (1)、严格按建设工程施工合同约定的工期、质量标准认真履行合同。在合同的履行中,如出现发包方的原因造成工期延误的,作为承包方应及时签证,以便确认工期得以顺延,如果不能签证,要及时索赔;如出现质量不达标的原因是发包方造成的,需及时作出有效的处理。
   (2)、作好工程造价管理工作,强化施工中间结算。合同造价的确认和结算始终贯穿于合同履行的全过程,合同价款包括履行过程中的预付款、进度款、结算款等,建设工程项目一般都有基础、主体结构和装修等阶段,中间结算是对各个阶段的造价进行确认。工程造价管理本质上就是签证、索赔管理,由于建设工程施工合同履行中影响工程价款变动的因素较多,因此,要勤于签证,精于索赔。
   (3)在合同履行中,做好资料的积累和保管工作。在合同的实际履行中,会产生大量的工程信息和资料,这些信息和资料是开展索赔的重要依据,如果工程项目资料不完整,索赔就难以顺利进行。因此,应做好资料的积累和保管工作,建立完善的资料记录和科学的管理制度,认真系统地积累和管理工程各种文件、工期、质量、进度及财务收支等方面的资料。 
对于可能会发生索赔的工程项目,从开始施工时就要有目的收集,有意识地为索赔文件积累所必须的证据材料。
  (4)在合同履行中,运用法律赋予的权利。合同履行中,各种问题的纠纷时有发生,然而,在协商不能的情况下,准确、及时运用法律,即是一种权利的行使,也是解决问题的有效手段。

案例2

    1995年5月,某工程承包公司在一起施工合同纠纷诉讼案件中,由于其重视履约管理,在多年的实践中,总结出了宝贵的经验,建立了一整套科学和行之有效的管理制度,在施工中,设立专职人员,根据签证和索赔的不同要求,按不同标准分类积累资料,做到所有的设计资料、图纸及设计变更通知、各种会议纪要、双方往来函件及其他各种文件和资料等都有相应的交接手续和记录。结果,在诉讼中,以绝对的优势,不仅反驳了发包方提出的质量与工期的巨额赔款,而且还成功地索回了工程欠款、签证增加款、索赔款及欠款利息共计1000多万元。
总之,加强和完善建设工程施工合同的签约、履约管理,对建筑企业来说,是适应市场经济发展的前提条件,是提高竞争优势,维护自身合法权益的制胜武器,在算好经济帐的同时,更要算好法律账。