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P2P网络借贷法律风险与防范

来源:建广律师事务所     2016-04-14
字号:T|T

云南建广律师事务所 杨炀 13688710268
目 录


目录1
摘要2
关键词2
引言2
一、P2P网络借贷概述2
二、P2P网络借贷主要存在的法律风险3
三、P2P网络借贷法律风险防范5
结语11
参考文献12


摘要:随着经济金融化、金融市场化进程的加快以及互联网技术的进步,加上民间借贷的日益繁盛,互联网金融已经悄然走进我们的视野,互联网金融代表之一的P2P网络借贷也进入了高速发展的阶段,作为新型的民间金融表现形式,其发展的迅速已经对传统金融行业造成了一定影响。然而,在其发展过程中也存在着体系不完善、监管真空等法律风险,根据国家对于互联网金融行业鼓励发展与有效监管相结合的基本立场,P2P网络借贷等互联网金融平台在开展业务过程中,在合理有效利用现有法律、法规的同时,更需要从整体上注重风险的防范与管控,实现创新与安全的高度结合。
关键词:互联网金融 P2P网络借贷 法律风险 风险防范


引 言
互联网金融(ITFIN)是指以依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎、app等互联网工具,实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融,是传统金融行业与互联网精神相结合的新兴领域。作为互联网金融代表之一的P2P网络借贷最早出现在英国,2007年,国内成立了第一家P2P平台,得益于国内小额贷款以及个人投资理财的庞大市场需求,P2P网络借贷在国内进入了快速发展阶段,截止2015年4月底,全国一共有3000多家网络借贷平台。
一、P2P网络借贷概述
P2P网络借贷,英文名称为Peer-to-Peer/Person-to- Person Lending,即个人间的点对点(Person-to-Person)信贷,国内亦被称为“人人贷”[ 中国银监会:《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》(银监办发[2011] 254号),2011年8月23 日发布,第1页。


]。P2P网络借贷一般藉由独立的第三方网路平台提供撮合服务完成个人间借贷交易,而提供这种第三方网络平台即为P2P网络借贷平台。P2P网络借贷是借助互联网创新和技术的发展而衍生于传统的金融服务模式的新型模式,具有广泛的受众群体、交易更加灵活高效、成本更为低廉、运作简单透明等特点。
然而,作为互联网金融创新浪潮中的代表的P2P网络借贷模式,对于我国目前的金融监管法律制度也产生了一定的冲击和挑战。应当如何架设和完善对P2P平台的监管制度,达到既能够降低风险、保护P2P网络借贷的参与者,又能够保障行业的有序长远发展的目标。
二、P2P网络借贷主要存在的法律风险
由于法律具有先天的滞后性,监管部门目前对于P2P网络借贷业并没有出台任何的法律法规文件对其法律性质、准入机制、交易规则、风险控制等进行确定和监管。不可避免的滋生出一系列的不良现象和问题:携款潜逃、信息披露不充分、期限错配、设置资金池、伪造债权、资金链断裂导致等情况。甚至致使部分平台成片倒闭,投资者遭受巨大损失。这些现象背后折射出当前P2P网络借贷快速发展的同时,存在诸多法律问题和法律风险,一旦爆发开来将会对整个金融系统造成重大影响。
(一)投资人和借款人之间大量的资金往来处于监管的真空地带,容易引发资金的挪用、非法占有与使用
根据我国P2P网络借贷的特点分析,网络借贷平台只能是信息服务方,只是为融资方与借款人提供交易信息,实质是居间人,其不能吸收公众存款或变相吸收公众存款,更不能用聚拢的资金发放贷款。如果P2P 网贷平台通过虚假发标或期限错配等方式将资金汇集入资金池,再去投资项目、放高利贷以谋取利差,扰乱金融秩序的。则有可能会触犯《刑法》的相关规定规定,构成刑事犯罪。
(二)P2P网络借贷平台担保的法律风险
目前,各网络借贷平台的担保模式主要有两种方式: 一是平台自建担保公司; 二是与第三方担保公司合作。第一种模式存在很大的道德风险,所谓担保形同虚设,一旦平台跑路,投资人根本无处维护自身权益; 第二种模式下,依据担保的方式不同,可分为一般担保与连带保证担保。在银监会 2014 年上半年公布的 P2P 监管四条红线中,明确提出“平台本身不得提供担保”。因此网络借贷平台只能借助第三方担保公司的担保,但是由于没有相关规范性文件对于担保公司的准入标准和责任承担机制作出明确规范,担保公司如果缺乏实质的担保能力和代偿能力。一旦出现风险,投资人很难要求担保公司进行代偿。
(三)P2P网络借贷借款人信用评级标准不健全带来的法律风险
在P2P网络借贷平台进行交易撮合时,主要根据借款人提供的身份证明、财产证明、缴费记录等信息评价借款人的信用。一方面,此种证明信息极易造假,给信用评价提供错误的依据;另一方面,即使是真实的材料,也不免存在片面性,无法全面的了解借款人的信息。这导致借款人进行违约的成本相对较低,社会诚信普遍欠佳,并且由于监管制度存在空白,网络借贷借款人信用评级制度难以达到对网络借款风险有效控制,导致投资人的投资行为往往缺乏科学合理的判断机制。
(四)P2P网络借贷借贷利率过高的法律风险
根据P2P网络借贷第三方服务平台的统计,部分网络借贷平台年化收益率超过24%。根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)(在当前年利率大约在24%左右)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。因此,网络借贷平台对高利率的约定具有违法性,以及可能存在不能兑现的风险。
(五)P2P网络借贷诉讼过程中存在的法律风险
传统民商事纠纷通常发生在特定地域、特定人群之间,因此地域管辖制度方便诉讼、有利于案件事实的查明以及审判结果的执行。但是网络借贷改变了上述地域的特定性,对民事诉讼法中法院管辖规定的使用带来了巨大挑战;另一方面,由于网络借贷的借贷行为更多的借助互联网为载体进行,许多有关的主要证据表现为电子证据的方式,由于电子证据存在易更改、易灭失的特点,将会对网络借贷维权和追索造成重大的影响。
三、P2P网络借贷法律风险防范
针对P2P网络借贷存在的上述法律风险,我们在参与P2P网络借贷平台设立和经营管理的法律服务过程中,可以从以下几个方面努力:
(一)引入独立的第三方机构,实现彻底的清结算分离
虽然现阶段P2P网络借贷平台已经与拥有“支付业务许可证”的第三方支付平台建立合作,通过第三方支付平台上设立中间账户来完成交易转账和结算。即P2P网络借贷平台在第三方支付平台上开设一个自己的企业账户,然后将放款人的资金存储在这个账户里,作为P2P平台中间资金账户使用。但此种方式下第三方支付平台上的账户资金的调配权实际仍然掌握在P2P平台手里,提供什么样的服务还是由P2P平台决定,第三方支付平台只是在技术上配合客户,不能从根本上解决P2P网络借贷平台资金的挪用、非法占有与使用的风险[ 高谈:《淘金贷事件之资金监管乱象》,载《第一财经日报》,2012年6月30 日。]。针对此,需要将第三方支付平台或者银行管理平台上的资金行为与P2P网络借贷平台负责管理相关借贷信息的行为区分开,引入正规的审计机制,P2P网络借贷平台本身只能查看中间账户的资金明细情况,而不可任意获得或调取资金,第三方支付平台或者银行管理平台依据P2P网络借贷平台的信息独立的进行资金划转和支付,实现资金管理与信息管理的分离,这就要求P2P网络借贷平台进一步加强信息披露和贷款的资质审查,为第三方支付平台或者银行管理平台资金划转和支付提供充分的依据。
(二)完善担保公司的准入标准和担保机制
银监会明确规定了P2P网络借贷平台本身不得提供担保,但是,由于国内现阶段并没有关于P2P网络借贷平台担保公司的准入标准,为了在风险发生时能够实现有担保公司及时进行担保,担保公司的选择显得尤为重要,针对担保公司的选择,可以从以下几个方面进行判断:
1、担保公司资质
融资性担保公司必须是按照《中华人民共和国公司法》、《融资性担保公司管理暂行办法》、《融资性担保机构经营许可证管理指引》、等法律法规依法成立的公司,并且依法取得《融资性担保机构经营许可证》,具备开展融资性担保业务资质的公司。
2、担保公司注册资本
融资性担保公司必须是注册资本在一亿元人民币以上的担保公司。
3、担保公司经营年限
融资性担保公司必须是经营年限满3年以上,并且没有发生致使公司经营困难、濒临破产的代偿风险。
4、担保公司信用等级
融资性担保公司的信用等级反映公司的抗风险能力,是公司综合能力的重要体现,因此,要求融资性担保公司必须具备AA级及其以上的信用等级。
5、担保公司的资产情况
融资性担保公司的资产负载情况良好,资产负债率不高于50%,现金流稳定,具备及时、稳定的偿债能力。融资性担保公司每年都提取了当年担保费收入的50%作为未到期责任准备金,并按不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取了担保赔偿准备金。
担保公司的选择从根本上是为了暂时解决风险,而不能从根本上解决风险,因此即使严格选定了合作的担保公司,仍然需要在P2P网络借贷业务开展过程中严控风险,并且结合实际的业务开展与担保公司制定具体的担保机制。
(三)完善P2P网络借贷的信用审核机制
P2P网络借贷平台在获得个人信息后,通过科学、客观、公正的信用评级方法得出借款人的信用评级,信用评级是指对评级对象履行相关合同和经济承诺的能力和意愿的总体评价[ 马翅楚:《民间借贷网络平台法律问题研究》[硕士论文],北京,中国政法大学,2011年。


]。但是由于该信用评级出自于P2P网络借贷平台,可能会存在P2P网络借贷平台为了追求自身利润的最大化而导致信用评级存在各种问题,单一依靠P2P网络借贷平台的信用评级机制,难以实现借款人的信用把控,由于现有的征信系统仅对本人和银行体系开放,平台没有登陆征信系统获得借款人资信情况的权限。因此P2P网络借贷平台难以通过运用我国现有的个人信用信息体系来进行有效的信贷风险管理,而只能依靠自身通过其他途径挖掘借款人的信息。因此在引入独立银行机构作为资金结算机构后,如果能够在与银行合作过程中合理的利用征信系统,可以实现风险的更好管理。另一方面,P2P网络借贷平台行业管理协会可以共同协商制定相应的信用评级标准,单一的P2P网络借贷平台必须按照协会标准或者更高的标准进行审核,促进P2P网络借贷平台信用评级制度的进一步完善。
(四)完善 P2P网络借贷平台客户信息的保密机制
P2P网络借贷平台应采取措施用以防范P2P网络借贷用户的个人信息泄露、损坏或篡改:(1)落实互联网金融机构每个部门和分支机构的用户个人信息安全管理责任;(2)建立互联网金融用户个人信息的收集、使用和安全管理系统;(3)设定管理执行权限并采取措施防止信息泄露;(4)加强记录用户个人信息的载体的妥善保管工作与安全存储的相应措施;(5)定期检查存储用户个人信息的系统,并采取措施防止病毒入侵;(6)记录互联网金融用户的操作信息,如使用的时间、地点以及事件;(7)当互联网金融机构保存的用户个人信息发生泄露、损坏或丢失时,应立即采取补救措施,将损失降到最小化。[ 唐正伟:《互联网金融风险影响因素及其防范机制研究》[硕士论文],浙江,浙江财经大学,2014年。]
(五)合理的设置P2P网络借贷的借贷利率
根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)(在当前年利率大约在24%左右)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。因此, P2P网络借贷平台在世界业务开展过程中,不能一味的追求过高的借贷利率,可以综合借款人类型的不同和金额的不同,在法律保护的范围内实现借贷利率的多样化,与风险的管控相结合,有针对性的对借贷利率进行调整和完善。
(六)强化P2P网络借贷电子证据的有效管理
P2P网络借贷的绝大部分交易是通过互联网进行,多数交易记录都是通过电子数据证据得以保存。与普通的书证、物证不同,电子数据证据有着自身的特殊性,极其容易被修改、删除或丢失。因此,在P2P网络借贷领域,没有采取特别措施而保存下来的电子数据证据,其可信性容易遭到质疑。而唯有保存可信电子数据证据,使电子合同单证具有与纸质合同单证拥有同等法律效力,对交易双方才有真正价值,起到证明交易事实的存在。
电子数据证据的原件形式是法院审判中对电子化证据真实性认定的基础,电子合同、电子账单在纠纷中必须要证明其真实、完整和原始性。采用可信时间戳和电子签名相结合的方式生产的电子合同单证是可以被法院采信的,在签订电子合同过程中要严格按照国家标准 GB/T25064《电子签名格式规范》和《电子签名法》的规定。
除了对P2P网络借贷经营活动中原始数据的留存外,还可以加强与公证处的合作,对可以采取公证的电子证据及时的进行公证,将可能与纠纷相关的数据进行固化,从而形成有效的电子数据证据。
(七)建立高效、多样的纠纷解决机制
P2P网络借贷发生争议时,可以通过以下途径解决:(1)P2P网络借贷投资者要求P2P网络借贷平台进行调解的,平台应进行调解,投资者若通过其他途径维权的,平台应积极协助P2P网络借贷投资者维护合法权益;(2)P2P网络借贷客户可以向有关仲裁机构申请仲裁;(3)P2P网络借贷客户可向人民法院提起诉讼。
上述三种方式是解决P2P网络借贷争议可以采取的三种方式,方式一具有一定的可操作性,但是其要求投资者和借款人较高的配合度,并且存在调解的可能性,并且由于P2P网络借贷平台的调解不同于法院的民事调解程序,不具有进行强制执行的效力,因此在实践中不具有很强的可操作性;方式二是采用仲裁的方式,该种方式需要在进行网络借贷的过程中进行约定,并且选定合法有效的仲裁机构,由于P2P网络借贷的特殊性,采用仲裁的方式可以更好地发挥仲裁一裁终局的特点,为当事人节省时间和金钱,并且目前国内的国际经济贸易仲裁委员会已经出台了网上仲裁规则并建成支持平台,广州仲裁委员会、北京仲裁委员会等也都在筹划开展网上仲裁业务,这将为P2P网络借贷纠纷的解决提供更加便利的解决方案;方式三是通过向法院诉讼的方式,由于P2P网络借贷纠纷一般具有小标的、大规模集团诉讼的特征,当事人人数众多,虽然可以利用《民事诉讼法》第34条约定管辖进行管辖的约定,但是仍然给法院的管辖带来巨大挑战,并且由于司法诉讼程序较长,需要投入大量的人力和财力,虽然《民事诉讼法》规定了特殊的小额诉讼制度,但是能否更好地用于解决P2P网络借贷纠纷仍需司法实践进行检验。由于上述纠纷解决机制存在的各自特点,P2P网络借贷平台需要结合自身的业务范围、经营规模、投资全体等特点,从自身网络借贷纠纷实际情况出发,结合当事人的相关诉求,合理的选择纠纷解决机制。
结 语
互联网金融为我国金融业的发展注入了活力,有效的解决了传统金融行业无法解决的诸多难题,有利于国家推动金融市场的有效改革,但是由于法律本身的滞后性,截至目前,我国针对互联网金融进行管理规范的依据主要是国务院各部门制定的部门规章,缺乏更高层级的法律、法规,整个互联网金融的监管存在较大的真空,这也是导致现阶段P2P网络借贷等互联网金融行业出现较多风险,引发金融风险和波动的重要原因。面对上述情况,以P2P网络借贷为代表的互联网金融在快速发展的过程中,更应该认清机遇背后面临的巨大风险,利用现有的规定,制定完善的风险管控机制,实现自身的稳定发展。


参考文献:
[1]罗明雄,唐颖,刘勇著.互联网金融.北京:中国财政经济出版社,2014.
[2]李耀东,李钧著.互联网金融.北京:电子工业出版社,2014.
[3]谢平,陈超,陈晓文著.中国P2P网络借贷:市场、机构与模式.北京:中国金融出版社,2015.
[4]冯果,蒋莎莎.论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管 .法商研究,2013(09).
[5]叶湘榕 .P2P借贷的模式风险与监管研究 .金融监管研究,2014(03).
[6]郭纹廷,王文峰.互联网金融的风险与防范——给予相关利益主体的视角.当代经济研究,2015(02).
[7]邓建鹏.互联网金融法律风险的思考.科技与法律,2014(03).
[8]任祥玉.简论互联网金融风险的法律控制.重庆科技学院学报,2014(04).
[9]石奎,胡丹.网络金融创新与法律监管选择.财经科学,2015(05).
[10]石睿.互联网金融争议的解决.中国律师,2014(09).