服务电话

建壁千仞

建广律师

快速联系

留言反馈
  • 在线QQ:
  • Click here to give my message Click here to give my message
  • 电话:
  • 0871-63644502
  • 传真:
  • 0871-63644501
  • 邮箱:
  • 1649985528@qq.com
  • 地址:
  • 云南省昆明市环城西路577号7楼AB座

银行业务中的担保问题

来源:建广律师事务所     2015-06-09
字号:T|T

前 言 《有关担保问题说明及法律提示》


   担保是银行业务中经常涉及的问题。但由于担保的法理复杂、法律规定较多、实务操作情况不一等问题,导致担保及其法律问题成为经常困扰银行实务的一个


方面。
为此,结合我所多年从事金融法律服务的经验,我所仅编写本《有关担保问题说明及法律提示银行业务中的担保问题》,梳理了担保的基本概念和主要法律规


定,对有关担保的实务问题进行的分析,并提出了相应的意见和建议,仅供银行实务部门参考。
本《有关担保问题说明及法律提示银行业务中的担保问题》在编写过程中参考了有关法律规定、专业学术刊物等,采编版权归我所所有。未经我所许可,请勿


对外出示或用于任何商业目的。






目录
第一章    总则 1
第一节   我国担保立法主要情况简介 1
第二节  特殊主体提供的担保 4
一、法人及其他组织分类 4
二、公司、分公司对外保证的内部程序 6
三、机关、社会团体、事业单位提供的担保 9
四、其他组织、无权利能力社团及其执行机构提供的担保 11
五、未成年人以其财产提供的担保 12
第三节  共同担保 13
一、共同保证及其实现次序 13
二、共同抵押、质押及其实现次序 15
三、混合共同担保及其实现次序 16
第四节  无效担保的法律责任 17
一、主合同有效而担保合同自身无效时担保人的责任 17
二、主合同无效导致担保合同无效时担保人的责任 17
三、主合同与担保合同均无效时担保人的责任 18
第五节  主合同解除与担保人的法律责任 18
第六节  越权行为与担保责任 19
一、代表人责任 19
二、表见代理 19




随着经济交往的日益发达,担保已经从单纯的债权保障工具,演变为兼有债权保障功能和金融产品特性的混合工具,
与金融创新密不可分。我国关于担保的专门立法始于上个世纪70年代末。时至今日,随着当世界资本流动和金融的有效运行
及直接影响国家经济的高速发展,担保的立法和实践都有了巨大的发展。
我国关于担保行为的方面的立法到目前为止经历了三个阶段。第一个阶段是萌芽期,从中华人民共和国成立到1987年
《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)(以下简称民法通则)颁布之前。在这一时期基本上没有针对担保行
为的立法,社会经济活动中的担保行为较为少见,担保制度处于初步探索阶段。这一时期的担保规则一般是少量的最高院发
布的法律意见。第二个阶段是立法期,自1987年《民法通则》颁布以来截止至1995年《中华人民共和国担保法》(以下简称
《担保法》)(以下简称担保法)颁布。《民法通则》对抵押、留置、保证、定金四种担保形式做了规定,基本改变了我国
担保领域的无法可依状态。其后,1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(试行)、
1993年《中华人民共和国经济合同法》、1994年《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》中涉及担保的
有关条文与《民法通则》一并作为这个时期的法律依据对本阶段的民事担保行为起着重要作用。第三个阶段是专门立法期,
从1995年《中华人民共和国担保法》的颁布至今。这一时期社会经济活动中的担保行为非常活跃,导致担保纠纷的增多,
担保公司纷纷设立,社会对担保制度的设立和完善寄予迫切的希望。1995年6月30日颁布的《担保法》对常见的担保行为---
保证、抵押、质押、定金、留置做了系统的规定。其中也包括动产抵押和权利质押担保。2002年12月13日最高人民法院发
布了《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称“担保法司法解释”)(以下简称担保法司法解释)
以担保法为依据作了系统的解释。另外,各地开始依据自身情况制定地方立法和规章。2007年3月16日《中华人民共和国物
权法》(以下简称《物权法》)(以下简称物权法)颁布并与[于]同年10月1日生效。物权法规定了抵押权、质权和留置权
,其法律适用效力优于担保法,是我国担保物权制度的核心法律。在该阶段我国已经建立起了以民法通则、合同法、物权
法为基本法,以担保法为核心,以最高人民法院司法解释为重要补充的完整的担保法律体系。
担保立法分为两类,[:]一类是担保机构组织法,一类是担保行为法。担保机构组织法是规范信用担保经营主体(
主要是担保公司)的成立、组织机构、运作方式、经营范围、行业监管、法律责任的法律;担保行为法是规范担保公司的
担保行为和法律允许作担保人的其他主体担保关系的法律。担保行为法不只是针对担保公司,它还调整民事、经济活动中
所有的担保关系。
目前,我国的担保公司非依特别法成立,而是依公司法成立的普通公司,就担保机构组织法而言,《中华人民共
和国公司法》(以下简称《公司法》)(以下简称公司法)是担保机构组织法的核心。在我国设立各类担保公司,除因
经营担保业务的特殊性而需要主管部门批准外,其设立程序基本上按照普通公司的设立程序进行。因此,信用担保业的
组织法在我国还略显薄弱。
中国担保立法主要是担保行为立法,目前经济活动中的常见的担保行为及一部分非典型性的担保行为在我国的担
保法律体系中均有体现。例如:典型担保由担保法调整,即保证、。抵押、质押(包括动产质押和权利质押)、留置、
定金等,其中包括担保、反担保、再担保、共同担保等形式。非典型担保,如按揭、回购、所有权保留等,由《民法通则》
、《中华人民共和国合同法》调整。在司法程序中的担保,如诉讼财产保全等,由《中华人民共和国民事诉讼法》调整[
删除](以下简称民事诉讼法)调整。其他担保,如收费权质押等,除被法律法规、司法解释明确纳入物权担保外,由合同
法调整,即按照双方当事人的合意进行约束,但是对第三人不发生对抗效力。中国担保法确立了“保障债权”的立法宗旨
,对市场信用的建立有促进的作用。同时,中国的担保立法将人保和物保的形式兼容在一部法律里面,有助于人们对整个
担保体系的了解。但是,由于时代的局限性,我国的担保立法仍然存在许多的不足,我国的法律人士也正在为之不懈努力着。


第二节  特殊主体提供的担保
一、法人及其他组织分类
(一)法人的分类
法人的类型在各国各不相同,我国民法通则把法人分为企业法人,[、]、机关、事业单位法人和社会团体法人
。企业法人对应为国外的营利性社团法人,机关法人基本上对应国外的公法法人,社会团体法人对应国外的非营利性社
团法人,事业单位因其特殊性,没有相应的对应。
企业法人:企业法人是指依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国公司登记管理条例》
等,经各级工商行政管理机关登记注册的企业法人。指具有符合国家法律规定的资金数额、企业名称、组织章程、组织机
构、住所等法定条件,能够独立承担民事责任,经主管机关核准登记取得法人资格的社会经济组织 。   
目前我国的企业法人发热分为公司制企业法人和非公司制企业法人。公司制企业法人主要是有限责任公司、股份
有限公司、一人公司、国有独资公司。非公司制企业法人主要指未改制的国有企业和集体企业。
机关法人:机关法人可以分为公法机关法人和私法机关法人。公法机关法人是指基于公权力,特别是依照法律成
立的机关,如政府机关、村民委员会、居民委员会等等。在我国,执政党依照党章规定设立的有编制、有独立经费的
内设部门也属于公法机关法人,如党委组织部、宣传部。私法法人机关是指当事人依照法律行为成立的自然人联合体
的执行机构,如经政府备案的业主委员会。
社会团体法人:社会团体法人是自然人的联合体,经登记取得法人资格。依照《社会团体登记管理条例》的
规定,社会团体法人分为经审查同意并登记的社会团体和依法不需要登记的社会团体两种。除不需要登记的社会团
体外,符合登记条件的,由各地民政部门负责登记。社会团体必须具备法人条件,即必须具备承担民事责任的能力
。社会团体法人均不得从事营利性经营活动。


事业单位法人:事业法人在我国称为事业单位。依照我国《事业单位登记管理暂行条例》的规定,事业单位是
指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动
的社会服务组织。我国事业单位性质多样。事业单位多数具有国家机关的特征,有的是公益性法人,还有的是营利性法人。
企业法人:分为公司制企业法人和非公司制企业法人。前者依照公司法的规定设立,主要是有限责任公司、股份
有限公司、一人公司、国有独资公司;后者多数是未改制的老国有企业和集体企业,包括集体性质的乡镇企业。
(二)其他组织的分类
其他组织是一种介于法人和自然人之间的特殊民事主体,按照最高人民法院颁布的《关于使用<中华人民共和国
民事诉讼法>若干问题的意见》第40条规定,其他组织包括:(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织
;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;
(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;
6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登
记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)符合本条规定条件的其他组织。
二、公司、分公司对外保证的内部程序
(一)公司对外保证的内部程序
1.新修订后的《公司法》按照市场关于担保的需要进行了部分的修改和完善。新修订的公司法关于公司对外
担保的规定在《公司法》第16条,第122条。
第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会
决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。  公司为
公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。  前款规定的股东或者受前款规定的实际
控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当
由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
2.从法律规定上看,我国《担保法》及相关的法律规定对法人为他人提供担保作担保物没有特别的规定和限
制。既可以通过制定公司章程自行决定如何对外提供担保,也可以通过其他合法的方式实现。
按照《从新公司法》第16条第1款的规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的
规定,由董事会或者股东会、股东大会决议”,公司在为他人提供担保的决策机构上,只能在董事会或者股东会
(含股东大会)之间选择,否则该决策无效。
3.《新公司法》第16条规定了一般担保和特殊担保。,一般担保是指:公司为无投资关系和无实际控制关系
的其他法人、经济组织、个人提供的担保。特殊担保是指:公司为有投资关系的股东或者有实际控制力的其他主体
提供的担保。
符合第16条第1款:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会
、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额”
规定的担保情况,的属于一般担保。一般担保的决策权由有公司董事会或者股东会行使,以公司章程规定为准
。属于经营层决策,并且不得转授权。
符合第16条第2款:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”规定
的担保,属于特殊担保。特殊担保的决策权由有股东会行使,属于所有者阶层决策。
4.另外,需要注意的以下几点:
(1)如果是银行、担保公司等担保行为属于常规化的经营行为的机构提供担保,仅需要根据内部分工
管理流程明确即决策即可[
]。银行等金融机构的担保能力依照特别法的规定来执行,如果没有特别法的规定,参照公司法的相关规定。
(2)一人公司或者不设董事会或者股东会的小公司不适用新《公司法》第16条的规定。由公司所有者
行使对外担保的决策权权利。
(3)接受公司提供的担保后,接受方应向公司索取章程及决策机构同意担保的决议或者股东会同意担
保的决议,并且必须严格按照《公司法》的规定对决议进行形式审查,否则可能因为未尽主义注意义务而使
担保合同无效,导致法律风险。如果公司的董事、高级管理人员擅自提供担保,则应当追究董事、高级管
理人员的赔偿责任。
(4)对于上市公司,按照新《公司法》122条的规定,相对人在要求上市公司提供担保的时候,必须
向上市公司索取资产负债表,或者对照公司公布的资产总额,进行合理的判断。
(二)分公司对外提供担保的情况
根据《公司法》及相关的法律规定,分公司是指在业务、资金、人事等方面受总公司管辖而不具有
法人资格的分支机构。分公司属于分支机构,在法律上、经济上没有独立性,仅仅是总公司的附属机构。
分公司没有自己的名称、章程,没有自己的财产,并以总公司的资产对分公司的债务承担法律责任。分公
司是总公司管辖的分支机构,是指公司在其住所以外设立的以自己的名义从事活动的机构。分公司不具
有企业法人资格,其民事责任由总公司承担。虽有公司字样但并非真正意义上的公司,无自己的章程,
公司名称只要在总公司名称后加上分公司字样即可。因此,分公司没有对外承担法律责任的能力。
应当注意的是分公司虽不具独立法律地位,但依《民事诉讼法》第49条和《民诉意见》第40条,
依法设立的分公司可以作为民事诉讼的当事人,具有诉讼资格,另外分公司也具有独立的缔约能力。
分公司是相对总公司而言的,作为法人的有限责任公司或者股份有限公司,根据生产经营活动的需要,
在公司内部按照经营业务的分类及地域范围,采取设置分支机构的管理方式,进行合理分工。按照
《公司法》的规定,有限责任公司或股份有限公司设立的分公司不具有企业法人资格,其民事责任
由该总公司承担。因此,分公司对外担保可能存在法律上的风险,最终责任的承担还是在于总公司,
对于分公司对外签订担保合同的情况还需慎重考虑,总公司作担保在法律上风险要小一些。 
三、机关、社会团体、事业单位提供的担保
(一)抵押、质押担保
《担保法》对国家机关的财产能否作担保物未作规定。
,但是对于公益法人,《担保法》第37条规定不得抵押的财产为:“学校、幼儿园、医院等以公益
为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”,担保法司法解释第53条
规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他
社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。”因此,公益法人的
公益财产不得抵、质押,非公益财产即经营财产、交通工具等可以抵、质押。
参照公益法人的法律规定和司法解释,对于国家机关的财产一般情况下不能抵[抵押]、质押,
但是如果属于国家机关的经营性财产可以进行抵[抵押]、质押,国家机关投入开办企业中的财产则
可以以企业的名义进行抵[抵押]、质押。
其他种类法人的财产均不在限制范围内,均可依法进行抵[抵押]、质押。
(二)保证担保
国家机关:我国《担保法》明文禁止国家机关(国务院批准为使用外国政府或者国际经济
组织贷款进行转贷的除外)作为保证人。主要是国家各级机关、居民委员会、村民委员会等机关。
对于以公益为目的的事业单位,依据《事业单位登记管理暂行条例》的规定,在我国事业单
位均为公益目的,因此,禁止作为保证人。
对于社会团体法人:社会团体法人中的公益性社会团体禁止作为保证人,非公益性质的社会
团体可以为他人提供保证。区分是否是公益性质的社会团体主要看是否在登记中明确为公益性质。
按照担保法司法解释第3条的规定,上述不得作为保证人的主体违反法律规定提供保证的,
担保合同无效。但是,在上述主体满足如下条件:(1)保证合同无效;(2),保证人对保证合
同的无效有过错;(3),债权人有损失的情况下,上述主体仍然需
要对债权人承担相应的赔偿责任。
担保法司法解释第8条规定,国家机关和公益法人承担的对债权人的赔偿责任应当不超过债务
人不能清偿部分的三分之一,在三分之一以下的还可以再减少。


(三)另外,应当注意的是,虽然国家机关在上述情况下应当承担民事赔偿责任,但是国家机
关的财产不受强制执行,如办公场所、设施等,预算内资金也不能强制执行(。国务院国发[1990]
68号《关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》、最高人民法院《关于在经济审
判中适用国务院国发[1990]68号文件有关问题的通知》、国务院办公厅1993[1993]年《关于严禁行
政机关为经济活动提供担保的通知》均作了规定),。因此,法院的执行以国家机关预算外资金和行政节余为限。
四、其他组织、无权利能力社团及其执行机构、分支机构提供的担保
我国法律将其他组织分为领取营业执照的独立主体(包括但不限于领取营业执照的独资
企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、乡镇企业等)和分支机构(包括但不限于
金融机构在内的各类企业法人的分支机构)。领取营业执照的独立主体提供担保只要没有违反法
律的规定均可以。分支机构除有法人授权外不得对外提供担保,否则除表见代理的情况外担保
合同一般认定为无效。
无权利能力社团因为没有权利能力和行为能力,其提供给的担保行为一律无效。
无权利能力社团的执行机构分为没有法定管理职能的执行机构(包括但不限于业主委员会)
和有法定管理职能的执行机构(包括但不限于村民委员会、居民委员会等)。没有法定管理职能
的执行机构因为其没有独立的管理职能也没有独立的财产,不具有独立的民事责任能力,不可
对外提供担保。有法定管理职能的执行机构属于公法调整,因此可以类推国家机关中关于担保的
相关规定,不可对外提供担保。无权利能力社团的执行机构管理的是社会团体的财产,设定担保
均需要社团成员的授权。另外,该类执行机构涉及的担保问题,经最高法院答复和《物权法》
确定,不适用第三人善意取得制度。
五、未成年人以其财产提供的担保
按照《民法通则》第11条、第12条、第13条的规定:18周岁以上的人是成年人,具有
完全民事行为能力,可以独立进行民事活动;10周岁以上不满18周岁的人是限制民事行为能力
的人,可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动;但已满 16周岁不满18周岁的人,以自己
的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力的人;不满10周岁的未成年人是无
民事行为能力的人;《中华人民共和国民法通则》第十八条:“监护人应当履行监护职责,
保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人
的财产。”《合同法》第9条的规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力
和民事行为能力”,。无民事行为能力的人订立的合同是无效合同;,限制民事行为能
力人订立的合同,经法定代理人追认后方为有效,法定代理人不追认,合同不具有法律
效力。按照《民法通则》第11条、第12条、第13条的规定: 18周岁以上的人是成年人
,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动。10周岁以上不满18周岁的人是限制民事
行为能力的人,可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动;但已满 16周岁不满18周岁的人
,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力的人。不满10周岁的未成年
人是无民事行为能力的人。
据此,对于不同岁数的未成年人,应根据其是否符合法定的进行民事法律行为的程
序来判定是否可以对外担保:不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人,不能
完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力的人,可以进行与他的精神健康状况相
适应的民事活动。设立担保是一种重要的民事活动,对当事人的利益影响很大,设立担保
的人应当是具有完全民事行为能力的人,无民事行为能力的人设立的担保无效,限制民事
行为能力的人设立的担保未经其法定代理人追认,不具有法律约束力。
因此,银行在办理未成年人以其财产作为担保的业务中,如果是10周岁以上不满
18周岁的限制民事行为能力的人,应当索要未成年人的书面同意以及法定代理人(监护人)
的书面授权,并且明确注明具体的担保事项,由未成年人及法定代理人(监护人)共同签
字确认;但已满 16周岁不满18周岁的人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全
民事行为能力人,不需要进行授权,但是需要提供给相应的劳动收入证明等材料;不满10周
岁的未成年人是无民事行为能力人,法定代理人(监护人)应当携带未成年人的相关身份
证明及法定代理人(监护人)的身份证明,由法定代理人(监护人)负责处理。
另外,按照《民法通则》第18条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的
人身、财产和其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产”,监护人
代未成年人对外担保的,应当为被监护人的利益。但是因此,银行在办理业务过程中应当对
代理行为是否有利于未成年人作出形式上的审查。否则,如果未尽到应当有的审查和注意义务,
那么可能导致担保的无效而承担相应的法律风险。
第三节  共同担保
    共同担保是指对同一债权提供的两种以上的担保。多个担保人之间因对同一债权提供担保
,形成共同担保的关系。其中可以是多个共同保证、多个共同抵押、多个共同质押,也可以由
保证、抵押和质押的混合共同担保。共同担保人之间的关系由法律进行规定,也可以由当事人
进行约定,没有约定的按照相关的法律进行处理。
一、共同保证及其实现次序
共同保证是指多个保证人对同一债权提供保证,按照保证人之间对各自承担的担保份额
是否有约定,共同保证可以分为按份共同保证和连带共同保证。
按份共同保证是由多个保证人与债权人约定按照份额对主债务承担保证义务的共同保证。
根据担保法司法解释第21条规定:“按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保
证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。”,因此,各保证人承担完约定份
额的保证责任后,各保证人之间不再有追偿关系,只能向债务人追偿,如果债务人不能追偿的,
损失由自己承担。
连带共同保证是多个保证人约定对主债务承担连带保证责任或者是没有约定所承担的保证
份额而推定的连带共同保证。根据担保法司法解释第20条规定:“连带共同保证的债务人在主合
同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何
一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的
部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担”,。因此,各个保
证人没有履行顺序,均有向债权人履行保证债务的义务。根据《担保法》第12条的规定:“
已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其
应当承担的份额”,。因此,任一保证人履行了保证责任后,有权向债务人及其他保证人追偿。
在诉讼过程中,担保权人可以同时向债务人和其他保证人追偿,也可以在承担保证责任的范围
内分别追偿,而没有先后顺序。
另外,保证人内部的份额约定,如果没有经过债权人的同意,那么对债权人不发生法律
效力。如果保证人与债权人之间约定为一般保证责任的,保证人只有在主债务人不能履行债务
并且其财产已强制执行的情况下才承担保证责任。
二、共同抵押、质押及其实现次序
共同抵押是指抵押人以各自独立的抵押物为同一债权提供的抵押。共同质押是指出质人
以各自独立的质物或权利为同一债权提供的质押。
担保物同属于一人的共同抵押、质押,即债权人在数个担保物上成立有复数担保物权,
担保人只有一个。《担保法》第53条规定:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与
抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权
人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归
抵押人所有,不足部分由债务人清偿”,。故其实现担保物权的方式与普通的担保物权实现
的方式一样。
担保物不属于一人的共同抵押、质押,即债权人在数个担保物上成立有复数担保物权,
担保人也为复数。此时,债权人如何实现自己的担保物权,以债权人与担保人之间的约定为准。
如未就每个担保物权担保的债权份额及实现顺序进行约定、仅明确每个担保物对全部债权数额
担保的,债权人有权选择任一、部分或者全部担保物来实现担保物权。债权人在部分担保物上
实现全部担保物权后,其他担保物上的担保解除。


债权人在行使担保权的时候,有权对所有的担保物一起行使担保物权,并对实现抵押物
权后的价金优先受偿。同时,假设某一担保物的价值可以完全清偿债务的话,也可以对其中
一个担保物行使担保物权。如果行使某一担保物权不能清偿全部债务,那么采取实现某一担保
物权的方式也可以起到督促债务人履行债务的作用。
三、混合共同担保及其实现次序
混合共同担保指对同一债权提供的既有保证,又有抵押、质押的共同担保。保证被称为
人保,抵押、质押被称为物保,因此,混合共同担保也是人保和物保混合的担保。
同一债权既有人保和物保的,债权人享有多个担保权益,在权利行使上存在法定先后次序
问题并形成共同担保人之间复杂的追偿关系。为此,《物权法》第176条规定“债权人应当按照
约定实现债权”,既明确了债权人可以通过合同约定行使各项担保权益,又明确了当事人约定的
权利行使方式优先于法律规定的权利行使次序。实务中,建议债权人与各担保人,尤其是享有法
定先诉抗辩权的担保人,约定行使各项担保权益的方式、方法,以便顺利实现债权。
债权人与担保人未约定债权实现方式的情况下,又可分为以下几种情况:1、既有保证人,
又有债务人提供的物的担保——保证人享有先诉抗辩权。同一债权既有保证又有物的担保的,
保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人没有约定实现债权方式或者约定不明确,
债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。2、既有保证人,又有第
三人提供的物的担保——债权人的选择。同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权
人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范
围没有约定或者约定不明确的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求
其他担保人清偿其应当分担的份额。
第四节  无效担保的法律责任
一、主合同有效而担保合同自身无效,时担保人的责任
主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失
,承担连带赔偿责任。
主合同有效而担保合同无效,;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,
不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
二、主合同无效导致担保合同无效,时担保人的责任
主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错
的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
三、主合同与担保合同均无效,时担保人的责任
主合同与担保合同均无效时,应当根据担保人、债权人各自的过错情况确定担保人的责任
范围。首先,在主合同和担保合同均被宣布无效的情况下,债权人、债务人、担保人均有过错的
,担保人的赔偿责任应当是债务人“不能清偿”部分的某一份额,由法官自由裁量;其次,在主
合同和担保合同均被宣布无效的情况下,如担保人没有过错的,担保人就不用承担赔偿责任;
再次,在主合同和担保合同均无效的情况下,如债权人无过错的,由债务人和担保人承担连带赔偿责任。
第五节  主合同解除与担保人的法律责任
主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另
有约定的除外。因此,主合同解除并不必然免除担保人的法律责任,而且该法律责任仍然被赋予了
担保责任的性质,区别于担保无效的赔偿责任。主合同因解除自始失去法律效力,担保合同独立于
主合同。担保人在主合同解除后承担担保责任的要件主要是:(1)债务人应当承担民事责任,即
债务人作为被担保人的民事责任被依法确定;(2)债务人承担的民事责任在担保人的担保范围之内。
第六节  越权行为与担保责任
一、代表人责任
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当
知道其超越权限的以外,该代表行为有效。 
实践中,法定代表人、负责人超越权限订立担保合同有两种常见情况:一是法定代表人、负责人
确实没有订立担保合同的权利,单位在内部权限划分上,对法定代表人、负责人的权限限制得比较清楚
;二是单位对法定代表人、负责人的权限没有清晰的划分,单位内部规章制度没有明确规定。
出现上述两种情况时,在单位对法定代表人、负责人订立的担保合同不予追认时,当具备如下条
件,单位应当对其法定代表人或负责人订立的合同承担法律责任:(1)合同订立者具有法定代表人
或负责人的身份;(2)法定代表人或负责人超越单位授权订立合同;(3)相对人不知法定代表人
或负责人超越权限,主观上属于善意。
二、表见代理
表见代理,是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,
相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
构成表见代理的要件包括如下部分:(1)在订立合同行为与过程存在表见行为。表见行为指
行为人表现出的其享有代理权的外观或被代理人表现出的授予行为人代理权的行为或语言。(2)
相对人有理由相信行为人有代理权,主观上属于善意。
下列情形下行为人的行为必须排除在表见代理之外:(1)违法行为。(2)违反交易习惯的
行为。(3)已作合理通知后实施的行为。(4)违反法律规定的特殊授权要求的行为。